16.000 private SMS mit dem Diensthandy versendet - Kündigung ungültig!

Auch eine erhebliche und über einen langen Zeitraum begangene Pflichtverletzung durch private Nutzung eines Diensthandys rechtfertigt keine außerordentliche oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung, wenn der Arbeitgeber trotz vorliegender, die Nutzung dokumentierender Abrechnungen über Monate hinweg untätig geblieben ist und keine vorherige Abmahnung ausgesprochen hat. Das unbeanstandete Gewährenlassen über einen längeren Zeitraum kann das Unrechtsbewusstsein des Arbeitnehmers abschwächen und die Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausschließen.

Stellt die unbefugte private Nutzung eines Diensthandys eine Pflichtverletzung dar?

Gegenstand des Verfahrens war die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erhebliche private Nutzung eines dienstlich überlassenen Mobiltelefons eine außerordentliche oder zumindest eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Vorliegend hatte ein Arbeitnehmer über einen Zeitraum von 22 Monaten sein Diensthandy in erheblichem Umfang - unter anderem durch den Versand von rund 16.000 privaten SMS sowie MMS, das Führen von Auslandstelefonaten und die private Internetnutzung - zu privaten Zwecken verwendet, obwohl die private Nutzung ausdrücklich nur über eine gesonderte, private Rufnummer gestattet war. Dem Arbeitgeber entstanden hierdurch Kosten von über 2.500 Euro. Nachdem die Unregelmäßigkeiten im Rahmen einer internen Revision aufgefallen waren, sprach der Arbeitgeber zunächst eine fristlose und hilfsweise eine ordentliche Kündigung aus.

Die unerlaubte private Nutzung eines dienstlich überlassenen Mobiltelefons auf Kosten des Arbeitgebers stellt eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten sowie der Vermögensinteressen des Arbeitgebers dar und kommt daher grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB in Betracht (vgl. BAG, 04.03.2004 - Az: 2 AZR 147/03; BAG, 27.11.2003 - Az: 2 AZR 692/02; BAG, 05.12.2002 - Az: 2 AZR 478/01). Dies gilt nicht nur bei einem generellen Verbot der Privatnutzung, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber eine Privatnutzung zwar gestattet, der Arbeitnehmer jedoch den erlaubten Umfang überschreitet (vgl. LAG Hessen, 07.04.2009 - Az: 13 Sa 1166/08; LAG Hamm, 30.05.2005 - Az: 8 (17) Sa 1773/04; LAG Hessen, 25.11.2004 - Az: 5 Sa 1299/04). Ein Kündigungsgrund kann sich ebenso ergeben, wenn die Privatnutzung an die Bedingung geknüpft war, dass Privatgespräche durch Eingabe einer gesonderten persönlichen PIN-Nummer zu kennzeichnen sind (vgl. LAG Hamm, 26.06.2009 - Az: 13 Sa 120/09; LAG Hamm, 28.11.2008 - Az: 10 Sa 1921/07; LAG Hamm, 15.02.2007 - Az: 17 Sa 1543/06).

Ist für eine solche Kündigung stets eine vorherige Abmahnung erforderlich?

Nach dem im Kündigungsrecht geltenden Prognoseprinzip dient eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung nicht der Sanktionierung eines vergangenen Fehlverhaltens, sondern der Vermeidung des Risikos künftiger erheblicher Pflichtverletzungen (vgl. BAG, 23.06.2009 - Az: 2 AZR 103/08; BAG, 31.05.2007 - Az: 2 AZR 200/06; BAG, 12.01.2006 - Az: 2 AZR 179/05). Eine derartige negative Zukunftsprognose setzt regelmäßig eine vorherige, ordnungsgemäße Abmahnung voraus, da diese der Objektivierung der Prognose dient und Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist (vgl. § 314 Abs. 2 BGB; BAG, 23.10.2008 - Az: 2 AZR 483/07). Eine Abmahnung ist ausnahmsweise nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (vgl. BAG, 18.05.1994 - Az: 2 AZR 626/93) oder wenn es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG, 01.07.1999 - Az: 2 AZR 676/98). Selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Eigentums- und Vermögensdelikte kann eine Abmahnung nicht ohne Weiteres entbehrlich sein, insbesondere wenn der Arbeitnehmer davon ausgehen durfte, der Arbeitgeber werde sein Verhalten nicht als derart erhebliches Fehlverhalten werten, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wäre (vgl. BAG, 23.06.2009 - Az: 2 AZR 103/08).

Welche Rolle spielt ein unbeanstandetes Gewährenlassen durch den Arbeitgeber?

Erhält der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum regelmäßige Abrechnungen, aus denen sich der Umfang der privaten Nutzung ohne Weiteres entnehmen ließe, und wird gleichwohl über einen erheblichen Zeitraum hinweg keine Kontrolle vorgenommen, kann sich hierdurch das Unrechtsbewusstsein des Arbeitnehmers abschwächen. Dem Arbeitnehmer muss sich in einem solchen Fall der Eindruck aufdrängen können, das beanstandete Verhalten werde von dem Arbeitgeber entweder geduldet oder jedenfalls nicht als derart gewichtig angesehen, dass es den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Anders als bei heimlich begangenen Eigentums- oder Vermögensdelikten, die regelmäßig erst durch aufwendige Kontrollmaßnahmen aufgedeckt werden, ist eine unbefugte Handynutzung bereits anhand der laufenden Telefonrechnungen ohne Weiteres feststellbar, sodass der Arbeitnehmer stets mit einer Aufdeckung rechnen muss und eine der Schwere nach vergleichbare kriminelle Energie wie bei klassischen Vermögensdelikten nicht ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. LAG Hamm, 15.02.2007 - Az: 17 Sa 1543/06). Unterlässt der Arbeitgeber unter diesen Umständen eine zeitnahe Reaktion, insbesondere den Ausspruch einer Abmahnung, so kann dies dazu führen, dass sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung mangels vorheriger Abmahnung unverhältnismäßig und damit unwirksam ist. Vorliegend hatte der Arbeitgeber über nahezu zwei Jahre hinweg monatlich Telefonrechnungen erhalten, ohne den Umfang der privaten Nutzung zu überprüfen oder zu beanstanden, weshalb die ausgesprochenen Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung als unverhältnismäßig beurteilt wurden.

Welche Folgen ergeben sich aus der Unwirksamkeit der Kündigung für den Beschäftigungsanspruch?

Obsiegt ein Arbeitnehmer erstinstanzlich in einem Kündigungsschutzprozess, überwiegt regelmäßig das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung, sodass sich ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 242 BGB sowie Art. 1, 2 GG ergeben kann (vgl. BAG, 27.02.1985 - Az: GS 1/84). Diesem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Verhinderung einer erneuten missbräuchlichen Nutzung hat, sofern ihm zumutbare Mittel - etwa eine technische Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten sowie eine regelmäßige Kontrolle der Abrechnungen - zur Verfügung stehen, um einem solchen Risiko zu begegnen (vgl. LAG Hessen, 28.06.2010 - Az: 16 SaGa 811/10).

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