D&O-Police des Arbeitgebers bietet keinen Schutz bei grobe fahrlässigen Überweisungen in Millionenhöhe

Eine vom Arbeitgeber finanzierte D&O-Versicherung, die den Arbeitnehmer gegen Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers absichert, schließt Haftungserleichterungen nach den Grundsätzen der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung aus. Bei grob fahrlässig verursachten Schäden bleibt es dann bei der vollen Haftung, weil der Anknüpfungspunkt für eine Entlastung wegen drohender Existenzvernichtung entfällt. Zugleich kann die grob fahrlässige Veranlassung von Überweisungen in Millionenhöhe eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen.

Welcher Sachverhalt lag der vorliegenden Entscheidung zugrunde?

Im vorliegenden Fall war zu klären, in welchem Umfang ein leitender Angestellter für Schäden haftet, die er durch grob fahrlässiges Verhalten im Zusammenhang mit Zahlungsvorgängen verursacht hat, und ob eine vom Arbeitgeber finanzierte D&O-Versicherung die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung beeinflusst. Daneben ging es um die Frage, ob das zugrunde liegende Verhalten eine außerordentliche Kündigung trägt, da der Head of Global Treasury vorliegend nach Anweisungen angeblicher Vorgesetzter und externer Berater über Wochen hinweg 59 Überweisungen in Millionenhöhe an Betrüger veranlasste. Der Arbeitgeber verlangte im Wege der Widerklage Schadensersatz und die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden.

Wann liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor?

Ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst muss der Sachverhalt ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Grund an sich geeignet sein. Sodann ist zu klären, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist (vgl. BAG, 13.12.2018 - Az: 2 AZR 370/18).

Auf der ersten Stufe genügt ein grob fahrlässiges Verhalten, das zu einem massiven Schaden führt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt wird und unbeachtet bleibt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Maßgeblich sind die Gesamtumstände. Im konkreten Fall verneinte die Berufungskammer grobe Fahrlässigkeit noch für die erste Überweisung, bejahte sie aber jedenfalls ab dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer selbst dokumentierte, dass er Millionenbeträge ohne Nachweise und ohne nachvollziehbare Angaben zur Gesamttransaktion überweise. Hinzu kamen die Verlagerung der Kommunikation auf private Kanäle, die nicht dienstlich genutzt werden, eine abweichende Rufnummer, die fehlende Kontaktaufnahme zu den angeblich handelnden Personen über mehrere Wochen sowie eine zuvor absolvierte Schulung, in der als Schutzmaßnahme die unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Gegenüber vermittelt worden war. Dass in der Schulung eine andere Betrugsvariante (Deep-Fake) dargestellt wurde, ändert daran nichts, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr Anhaltspunkte für die Echtheit des Kontakts hatte als in der geschulten Konstellation.

Ist vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich?

Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass schon die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses das künftige Verhalten positiv beeinflussen kann (vgl. BAG, 09.06.2011 - Az: 2 AZR 284/10; BAG, 10.06.2010 - Az: 2 AZR 541/09). Eine Abmahnung ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (vgl. BAG, 09.06.2011 - Az: 2 AZR 381/10).

Für diese Fallgruppe ist ausschließlich das Gewicht der Pflichtverletzung maßgeblich. Entscheidend sind Art und Ausmaß der Pflichtverletzung, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens und die Situation, in der sie sich ereignet hat. Eine Wiederholungsgefahr ist nicht erforderlich. Umstände wie ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis betreffen nicht die Schwere der Pflichtverletzung selbst (vgl. BAG, 20.05.2021 - Az: 2 AZR 596/20). Bei einer über einen längeren Zeitraum fortgesetzten grob fahrlässigen Pflichtverletzung mit einem Schaden in dieser Größenordnung ist dieses Maß erreicht. Ob der Schaden existenzbedrohend war, ist angesichts der absoluten Höhe nicht mehr entscheidend.

Wie wird die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB berechnet?

Die Frist beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Zu diesen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Lauf (vgl. BAG, 01.10.2020 - Az: 2 AZR 238/20; BAG, 04.12.2025 - Az: 2 AZR 55/25).

Hat der Kündigungsberechtigte lediglich Anhaltspunkte für einen Kündigungssachverhalt, darf er nach pflichtgemäßem Ermessen mit der gebotenen Eile weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt (vgl. BAG, 27.02.2020 - Az: 2 AZR 570/19). Die Anhörung des Betroffenen muss innerhalb einer kurzen Frist erfolgen, die im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen soll. Für die übrigen Ermittlungen gibt es keine Regelfrist; es kommt darauf an, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden. Unbeachtlich ist, ob die Maßnahmen tatsächlich zur Aufklärung beigetragen haben oder überflüssig waren (vgl. BAG, 11.06.2020 - Az: 2 AZR 442/19). Der Kündigende trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Frist (vgl. BAG, 01.02.2007 - Az: 2 AZR 333/06).

Im konkreten Fall begann die Frist erst mit der abschließenden Anhörung des Arbeitnehmers nach durchgängig betriebenen Ermittlungen (Aufforderung zur Erstellung einer Chronologie, Auswertung der Unterlagen und Chatverläufe, Befragung der beteiligten Mitarbeiter, IT-Überprüfung). Eine Woche zur Auswertung und Vorbereitung der Interviews ist bei einem umfangreichen Sachverhalt mit einer Vielzahl von Zahlungen nicht über Gebühr lang.

Welche Anforderungen gelten für die Betriebsratsanhörung?

Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Unzureichend ist es, wenn er einen schon aus seiner Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (vgl. BAG, 23.10.2014 - Az: 2 AZR 736/13; BAG, 21.11.2013 - Az: 2 AZR 797/11). Die rechtliche Wertung, dass die mitgeteilten Tatsachen auch eine personenbedingte Kündigung tragen, ist für die ordnungsgemäße Anhörung irrelevant, da diese dem Betriebsrat keine selbständige objektive Rechtmäßigkeitsprüfung, sondern die Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen soll. Umstände ohne Bedeutung für den Kündigungsvorwurf müssen nicht mitgeteilt werden.

Ist ein Feststellungsantrag auf Ersatz künftiger Schäden zulässig?

Der Antrag ist hinreichend bestimmt, wenn der Streitgegenstand so genau bezeichnet wird, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann (vgl. BAG, 22.07.2010 - Az: 8 AZR 1012/08). Dabei sind die Funktionen des Feststellungsantrags zu berücksichtigen: die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB und die Klärung des Haftungsgrundes. Ein Antrag, der sämtliche Schäden mit Ausnahme der bereits bezifferten erfasst, ist bestimmt genug. Schäden, die unter § 12a ArbGG fallen, sind im Wege der Auslegung ausgenommen (vgl. BAG, 25.03.2021 - Az: 8 AZR 120/20).

Das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO besteht, wenn Schadensfolgen in der Zukunft möglich sind, auch wenn Art, Umfang und Eintritt noch ungewiss sind. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen (vgl. BAG, 28.11.2019 - Az: 8 AZR 35/19; BAG, 28.04.2011 - Az: 8 AZR 769/09). Bei bereits eingetretener Rechtsgutsverletzung genügt die nicht nur völlig fernliegende Möglichkeit weiterer Schäden (vgl. BGH, 02.06.2022 - Az: VII ZR 340/20). Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht durch, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Der Geschädigte muss sein Begehren dann weder in einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag aufspalten noch den Feststellungsantrag nachträglich in einen Leistungsantrag umstellen (vgl. BGH, 05.10.2021 - Az: VI ZR 136/20; BGH, 01.12.2022 - Az: VII ZR 359/21). Im konkreten Fall genügten die noch nicht abgeschlossenen Rückforderungsmaßnahmen und die damit verbundenen Finanzierungs- und Ermittlungskosten.

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Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.