„Negerkuss“-Bestellung: Kündigung ohne Abmahnung unverhältnismäßig

Auch ein rassistisch zu wertendes Verhalten eines Arbeitnehmers rechtfertigt keine außerordentliche oder ordentliche Kündigung, wenn das Arbeitsverhältnis über viele Jahre beanstandungsfrei verlaufen ist und der Arbeitgeber zuvor keine Abmahnung ausgesprochen hat. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Ultima-Ratio-Grundsatz gebieten in solchen Fällen, dem Arbeitnehmer zunächst die Möglichkeit zur Verhaltensänderung zu geben.

Was war passiert?

Ein seit über zehn Jahren beschäftigter leitender Mitarbeiter bestellte in der betriebsnahen Kaffeebar bei einer Mitarbeiterin eines Cateringunternehmens, die aus Kamerun stammt, einen Schaumkuss unter Verwendung der Bezeichnung „Negerkuss“. Als ihn ein Kollege daraufhin auf die politische Inkorrektheit des Begriffs hinwies, soll er erklärt haben, er sei Rassist und stehe dazu. Der Betreiber der Kaffeebar wandte sich daraufhin an den Betriebsrat, der den Arbeitgeber informierte. Nach einer Anhörung des Arbeitnehmers sprach der Arbeitgeber - ohne zuvor eine Abmahnung erteilt zu haben - eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.

Diskriminierende Äußerung als Kündigungsgrund

Ein diskriminierendes oder rassistisches Verhalten eines Arbeitnehmers kann grundsätzlich eine außerordentliche wie auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (vgl. BAG, 01.07.1999 - Az: 2 AZR 676/98; LAG Schleswig-Holstein, 06.08.2002 - Az: 2 Sa 150/02). Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber den Kündigungssachverhalt hinreichend substantiiert darlegt. Pauschale Behauptungen eines „systematischen“ diskriminierenden Verhaltens genügen den Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag nicht, wenn es an der konkreten Darlegung von Zeitpunkt, Ort und jeweiligem Verhalten fehlt.

Darüber hinaus können im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nur solche Vorwürfe berücksichtigt werden, die Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren. Sachverhalte, die erst nachträglich in das Verfahren eingeführt werden und über die der Betriebsrat nicht angehört wurde, bleiben zur Begründung der Kündigung außer Betracht.

Pflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB

Verbleibt - nach Ausschluss nicht ordnungsgemäß eingeführter Sachverhalte - der Vorwurf, ein Arbeitnehmer habe eine Mitarbeiterin eines Drittunternehmens wiederholt durch die Verwendung einer rassistisch konnotierten Produktbezeichnung belästigt und auf einen kollegialen Hinweis hin erklärt, er sei Rassist und stehe dazu, ist darin eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB zu sehen. Ein solches Verhalten ist rassistisch zu werten und dem Grunde nach geeignet, eine Kündigung - außerordentlich wie ordentlich - zu rechtfertigen. Die Verwendung des Begriffs „Negerkuss“ ist dabei als politisch inkorrekt und nicht hinzunehmend zu bewerten, auch wenn sie der Betroffene subjektiv als wertfreie, seit der Kindheit verwendete Produktbezeichnung versteht.

Ist die außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung zulässig?

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist eine außerordentliche Kündigung nur wirksam, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG, 21.11.2013 - Az: 2 AZR 797/11). Die außerordentliche Kündigung als schärfste Sanktion des Arbeitsrechts ist dabei nur dann gerechtfertigt, wenn sie unausweichlich das letzte Mittel - die Ultima Ratio - darstellt. Dies setzt in der Regel voraus, dass der Arbeitgeber zuvor vergeblich von einer Abmahnung Gebrauch gemacht hat (vgl. BAG, 19.04.2012 - Az: 2 AZR 258/11).

Vorliegend war dem Arbeitnehmer in über zehnjähriger Beschäftigungszeit weder eine Abmahnung noch eine Ermahnung erteilt worden. Das Arbeitsverhältnis war durchgehend beanstandungsfrei verlaufen. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dem Arbeitgeber war es zumutbar, zunächst eine Abmahnung auszusprechen und dem Arbeitnehmer so die Gelegenheit zur Verhaltensänderung zu geben.

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Eine Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers so schwerwiegend ist, dass seine Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war und er von vornherein nicht mit einer Duldung durch den Arbeitgeber rechnen durfte. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Das vorgeworfene Fehlverhalten war zwar als Pflichtverletzung zu werten, erreichte jedoch nicht die Schwelle, ab der auf eine vorherige Warnung verzichtet werden darf. Zu berücksichtigen ist insoweit auch das Nachtatverhalten des Arbeitnehmers: Wer sich nach dem Vorfall ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, niemanden beleidigen zu wollen, und auch in der mündlichen Verhandlung klarstellt, weder rassistisch noch beleidigend agiert haben zu wollen, gibt Anlass zu der Annahme, dass eine Abmahnung erfolgversprechend gewesen wäre (vgl. BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 651/13).

Bei der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ist dieselbe Prüfung anzustellen. Auch hier gilt das Prognoseprinzip: Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion vergangenen Fehlverhaltens, sondern die Vermeidung künftiger Pflichtverletzungen (vgl. BAG, 12.01.2006 - Az: 2 AZR 21/05). Eine negative Zukunftsprognose setzt regelmäßig eine vorherige Abmahnung voraus, die als notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips gilt (vgl. BAG, 31.05.2007 - Az: 2 AZR 200/06). Fehlt sie, kann eine ordentliche Kündigung in aller Regel nicht auf dasselbe Verhalten gestützt werden.

Besondere Bedeutung kommt vorliegend dem Umstand zu, dass es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten um ein außerdienstliches Verhalten in einer vom Arbeitgeber unabhängig betriebenen Kantine handelte. Auch dies spricht - zusammen mit der langen, unbelasteten Betriebszugehörigkeit - dafür, dass eine Abmahnung als milderes Mittel vorrangig hätte eingesetzt werden müssen.

Weiterbeschäftigungsanspruch nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage

Obsiegt der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren, hat er nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Das Interesse an der Weiterbeschäftigung überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung (vgl. BAG, 27.02.1985 - Az: GS 1/84).

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