Einstellungsgebote und Einstellungsverbote: Wann muss, wann darf der Arbeitgeber nicht einstellen?

Verpflichtungen zur Einstellung bestimmter Arbeitnehmer gibt es grundsätzlich nicht. Aus der Vertragsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) folgt, dass der Arbeitgeber selbst entscheidet, ob, wann und wen er einstellt. Eingeschränkt wird diese Freiheit durch wenige echte Einstellungsgebote und eine ganze Reihe von Beschäftigungs- und Einstellungsverboten, die dem Schutz besonderer Personengruppen, der Allgemeinheit oder den Interessen anderer Arbeitgeber dienen.

Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem Einstellungsverbot, das bereits den Abschluss des Arbeitsvertrags untersagt, und dem Beschäftigungsverbot, das nur die tatsächliche Beschäftigung oder bestimmte Tätigkeiten ausschließt.

Gibt es Einstellungsgebote?

Ausnahmen bestehen im Zusammenhang mit Arbeitskämpfen. Nach der Beendigung einer Aussperrung kann sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch der zuvor ausgesperrten Arbeitnehmer auf Wiedereinstellung ergeben.

Ein weiteres Gebot betrifft bereits Beschäftigte. Teilzeitbeschäftigte, die den Wunsch nach einer Verlängerung ihrer Arbeitszeit angezeigt haben, sind bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen (§ 9 TzBfG). Das gilt nicht, wenn dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitbeschäftigter entgegenstehen. Ergänzend sind Arbeitsplätze nach § 7 Abs. 2 TzBfG auch als Teilzeitstellen auszuschreiben, wenn sie sich dafür eignen.

Im öffentlichen Dienst sehen die Gleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder vor, dass Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt einzustellen sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) bleibt dabei jedoch maßgeblich.

Beschäftigungspflicht für schwerbehinderte Menschen

Das praktisch bedeutsamste Einstellungsgebot ist nur ein mittelbares. Private und öffentliche Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich mindestens 20 Arbeitsplätzen müssen schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen beschäftigen (§ 154 SGB IX). Der Umfang der Pflicht hängt von der Zahl der Arbeitsplätze ab, wobei Ausbildungsplätze bei der Berechnung nicht mitgezählt werden:

Die Beschäftigungspflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung gegenüber dem Staat. Der einzelne Bewerber kann daraus keinen Anspruch auf Einstellung herleiten, und der Arbeitgeber ist in der Auswahl der Personen und der Arbeitsplätze weitgehend frei.

Wird die Quote verfehlt, ist für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu zahlen (§ 160 SGB IX). Sie ist seit 2024 in vier Stufen gestaffelt und trifft Arbeitgeber, die keinen einzigen schwerbehinderten Menschen beschäftigen, am stärksten. Die Beträge werden dynamisch angepasst und liegen in der höchsten Stufe zuletzt bei 815 Euro je Monat und unbesetztem Pflichtarbeitsplatz. Das früher zusätzlich mögliche Bußgeld wegen Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht ist zum 01.01.2024 entfallen. Die Zahlung der Abgabe hebt die Beschäftigungspflicht allerdings nicht auf (§ 160 Abs. 1 Satz 2 SGB IX).

Auch bei erfüllter Quote muss der Arbeitgeber prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, und dazu frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen (§ 164 Abs. 1 SGB IX). Öffentliche Arbeitgeber müssen schwerbehinderte Bewerber zudem grundsätzlich zum Vorstellungsgespräch einladen, sofern diese nicht offensichtlich fachlich ungeeignet sind (§ 165 SGB IX). Werden diese Pflichten verletzt, kann dies eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen (§ 22 AGG) und Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG auslösen.

Benachteiligungsverbot statt Einstellungsanspruch

Einstellungsgebote werden gerne mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verwechselt. Das AGG schreibt jedoch keinesfalls vor, wen ein Arbeitgeber einstellen muss. Es verbietet die Benachteiligung von Bewerbern wegen der in § 1 AGG genannten Merkmale, etwa der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 7 Abs. 1 AGG).

Ein Verstoß begründet ausdrücklich keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (§ 15 Abs. 6 AGG). Abgelehnten Bewerbern können jedoch Schadensersatz und Entschädigung zustehen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG). Die Entschädigung ist auf drei Monatsgehälter begrenzt, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Einstellungsverbot bei Kindern, Schutzvorschriften bei Jugendlichen

Ein echtes Einstellungsverbot besteht bei Kindern. Nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG) ist Kind, wer noch nicht 15 Jahre alt ist (§ 2 Abs. 1 JArbSchG). Die Beschäftigung von Kindern ist grundsätzlich verboten (§ 5 Abs. 1 JArbSchG). Ausnahmen gelten insbesondere für leichte und für Kinder geeignete Tätigkeiten ab 13 Jahren mit Einwilligung der Personensorgeberechtigten, wie das Austragen von Prospekten. Für Jugendliche, die noch der Vollzeitschulpflicht unterliegen, gelten die Beschränkungen entsprechend. Ferienjobs sind nur in engen Grenzen zulässig, insbesondere für höchstens vier Wochen im Kalenderjahr.

Jugendliche unter 18 Jahren dürfen beschäftigt werden, unterliegen aber strengen Schutzvorschriften. Dazu zählen Höchstarbeitszeiten (§ 8 JArbSchG), das grundsätzliche Verbot der Nachtarbeit zwischen 20 und 6 Uhr (§ 14 JArbSchG) und das Verbot gefährlicher Arbeiten (§ 22 JArbSchG). Wer erstmals in das Berufsleben eintritt, darf nur beschäftigt werden, wenn eine ärztliche Bescheinigung über die Erstuntersuchung vorliegt (§ 32 JArbSchG). Für den Abschluss des Arbeitsvertrags bedarf der Minderjährige zudem der Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter.

Mutterschutz: Beschäftigungsverbote ohne Einstellungsverbot

Werdende und stillende Mütter unterliegen dem Mutterschutzgesetz (MuSchG). Dieses enthält Beschäftigungsverbote, aber kein Einstellungsverbot. Eine Bewerberin darf nicht wegen einer Schwangerschaft abgelehnt werden, weil darin eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt (§ 3 Abs. 1 Satz 2, § 7 Abs. 1 AGG). Die Frage nach einer Schwangerschaft im Bewerbungsgespräch ist daher unzulässig.

Die Beschäftigungsverbote wirken erst, wenn die Tätigkeit aufgenommen werden soll oder bereits ausgeübt wird. Sie beruhen auf drei Säulen. Die Schutzfristen betragen sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Entbindung, bei Früh- und Mehrlingsgeburten sowie bei einer Behinderung des Kindes nach der Entbindung zwölf Wochen (§ 3 MuSchG). Vor der Entbindung darf die Frau auf eigenen ausdrücklichen Wunsch arbeiten und diese Erklärung jederzeit widerrufen, nach der Entbindung besteht das Verbot dagegen zwingend. Seit dem 01.06.2025 gelten zudem gestaffelte Schutzfristen von zwei bis acht Wochen nach einer Fehlgeburt ab der 13. Schwangerschaftswoche (§ 3 Abs. 5 MuSchG).

Daneben ist eine Tätigkeit untersagt, wenn sie eine unverantwortbare Gefährdung für die Frau oder das Kind mit sich bringt (§§ 9 ff. MuSchG). Der Arbeitgeber muss zunächst den Arbeitsplatz umgestalten, sodann eine Versetzung prüfen und darf erst als letzte Möglichkeit ein betriebliches Beschäftigungsverbot aussprechen (§ 13 MuSchG). Hinzu kommt das ärztliche Beschäftigungsverbot, das bei Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind durch ärztliches Zeugnis ausgesprochen wird (§ 16 MuSchG).

Ausländische Arbeitnehmer: Wann besteht faktisch ein Einstellungsverbot?

Beschränkungen bestehen bei ausländischen Arbeitnehmern. Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten, der EWR-Staaten und der Schweiz genießen Freizügigkeit und können ohne besondere Arbeitserlaubnis beschäftigt werden. Ausländer aus Drittstaaten dürfen dagegen nur beschäftigt werden, wenn ihr Aufenthaltstitel die Erwerbstätigkeit erlaubt (§ 4a AufenthG). Fehlt diese Erlaubnis, besteht faktisch ein Einstellungsverbot. Ausgeschlossen ist die Erwerbstätigkeit zudem in bestimmten Situationen, beispielsweise während der Wohnverpflichtung in einer Aufnahmeeinrichtung für Asylsuchende (§ 61 AsylG).

Der Arbeitgeber muss sich den Aufenthaltstitel vorlegen lassen und für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie aufbewahren (§ 4a AufenthG). Verstöße können als Ordnungswidrigkeit mit empfindlichen Geldbußen geahndet werden (§ 404 SGB III) und sind in schwerwiegenden Fällen strafbar (§§ 10, 11 SchwarzArbG).

Berufsverbote und weitere Tätigkeitsverbote

Ein Einstellungsverbot ergibt sich außerdem aus dem Strafrecht. Hat ein Gericht wegen einer unter Missbrauch des Berufs begangenen Straftat ein Berufsverbot nach § 70 StGB verhängt, darf der Betroffene für die Dauer des Verbots in dem entsprechenden Bereich, etwa als Arzt oder Erzieher, nicht beschäftigt werden.

Weitere Tätigkeitsverbote knüpfen an bestimmte Verurteilungen oder Gesundheitsrisiken an. So dürfen Träger der öffentlichen Jugendhilfe keine Personen beschäftigen, die wegen bestimmter Straftaten, insbesondere gegen die sexuelle Selbstbestimmung, rechtskräftig verurteilt wurden (§ 72a SGB VIII). Im Lebensmittelbereich bestehen Tätigkeitsverbote bei bestimmten Infektionskrankheiten (§ 42 IfSG). In Kindertageseinrichtungen und Schulen darf nur tätig werden, wer den Masernschutz nachweist (§ 20 Abs. 9 IfSG).

Sperrabreden zwischen Arbeitgebern

Arbeitgeber versuchen mitunter, die Abwanderung von Personal vertraglich zu verhindern. Vereinbaren zwei Arbeitgeber, bestimmte Arbeitnehmer nicht einzustellen, greift § 75f HGB. Aus einer solchen Sperrabrede kann nicht geklagt werden, sie ist unverbindlich, und das gilt auch für Vertragsstrafen, die sie absichern. Ein Verbot der Einstellung zuvor ausgeschiedener Arbeitnehmer fällt stets darunter und ist für den vereinbarenden Arbeitgeber daher praktisch wertlos. Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind Vereinbarungen, die dem Entleiher die Einstellung des Leiharbeitnehmers nach Ende des Verleihs untersagen, ausdrücklich unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG).

Auch Abwerbeverbote unterfallen grundsätzlich § 75f HGB, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat. Die Vorschrift wird jedoch verfassungskonform eingeschränkt. Ein Abwerbeverbot kann wirksam sein, wenn es nicht Hauptzweck der Vereinbarung ist, sondern einem besonderen Vertrauensverhältnis Rechnung trägt, etwa bei einer Due-Diligence-Prüfung im Rahmen eines Unternehmenskaufs, bei einer Abspaltung von Unternehmensteilen oder bei Kooperations- und Vertriebsverträgen. Zeitlich ist ein solches Verbot in entsprechender Anwendung von § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB auf zwei Jahre nach Vertragsende begrenzt (BGH, 30.04.2014 - Az: I ZR 245/12). Erfasst ist zudem nur das aktive Einwirken auf den Arbeitnehmer. Ergreift dieser selbst die Initiative und bewirbt er sich, liegt kein Verstoß vor.

Ohne vertragliche Abrede gibt es kein Abwerbeverbot. Arbeitnehmer sind in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei (Art. 12 Abs. 1 GG), und das Angebot eines höheren Gehalts oder besserer Arbeitsbedingungen ist zulässig. Wettbewerbswidrig ist das Abwerben erst, wenn der Mitbewerber gezielt behindert wird (§ 4 Nr. 4 UWG), etwa wenn der neue Arbeitgeber den Mitarbeiter gar nicht beschäftigen, sondern nur dem Konkurrenten entziehen will.

Wettbewerbsverbote des Arbeitnehmers

Ein Arbeitnehmer kann auch durch eigene Pflichten an einer neuen Anstellung gehindert sein. Solange das Arbeitsverhältnis besteht, gilt ein Wettbewerbsverbot, das für Handlungsgehilfen ausdrücklich in § 60 HGB geregelt ist und aus der Treuepflicht folgt. Der Arbeitnehmer darf daher nicht ohne Erlaubnis parallel für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden.

Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses gilt ein Wettbewerbsverbot nur, wenn es wirksam vereinbart wurde (§§ 74 ff. HGB, § 110 GewO). Es bedarf der Schriftform und darf höchstens zwei Jahre dauern (§ 74a Abs. 1 Satz 3 HGB). Zudem muss der bisherige Arbeitgeber eine Karenzentschädigung zahlen, die mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen beträgt (§ 74 Abs. 2 HGB). Fehlt die Entschädigungszusage, ist das Verbot unverbindlich.

Solche Verbote binden den Arbeitnehmer, nicht den neuen Arbeitgeber. Wird das Verbot verletzt, drohen dem Arbeitnehmer Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche sowie gegebenenfalls Vertragsstrafen. Ein bestehendes Wettbewerbsverbot muss der Bewerber dem künftigen Arbeitgeber ungefragt offenbaren.

Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einstellungen

In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist der Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und muss der Maßnahme zustimmen (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Er kann die Zustimmung unter anderem verweigern, wenn die Einstellung gegen ein Gesetz verstößt (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG), etwa gegen ein Beschäftigungsverbot oder aufenthaltsrechtliche Vorgaben. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht deren Ersetzung beantragen (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

Ob im Einzelfall ein Einstellungsgebot oder -verbot besteht, lässt sich im Rahmen einer anwaltlichen Beratung klären.

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