Wer bekommt das Kindergeld bei zwei Haushalten, wenn das Kind überwiegend bei einem Elternteil lebt?

Hält sich ein Kind in den Haushalten beider Eltern in einem über bloße Besuche oder Ferien hinausgehenden Umfang auf, kommt es für den Kindergeldvorrang darauf an, wo es überwiegend lebt und seinen Lebensmittelpunkt hat. Barunterhaltsleistungen eines Elternteils sind für die Beurteilung der Haushaltsaufnahme kein geeignetes Kriterium und bleiben bei der Gesamtwürdigung außer Betracht.

Wer erhält das Kindergeld, wenn mehrere Personen berechtigt sind?

Kindergeld wird nach § 64 Abs. 1 EStG nur an einen Berechtigten gezahlt. Bei mehreren Berechtigten erhält es nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG derjenige, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Ist das Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, eines Elternteils und dessen Ehegatten, von Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen, bestimmen diese untereinander den Berechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). Fehlt eine Haushaltsaufnahme bei einem Berechtigten, erhält nach § 64 Abs. 3 EStG derjenige das Kindergeld, der dem Kind Unterhaltsrente zahlt; bei mehreren Zahlenden ist es der Berechtigte mit der höchsten Unterhaltsrente. Unter Unterhaltsrente ist dabei nur der laufende Barunterhalt im Sinne des § 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen, Sach- und Betreuungsleistungen bleiben außer Betracht (vgl. BFH, 16.12.2003 - Az: VIII R 67/00).

Die Rangfolge der Anknüpfungspunkte ist damit vorgegeben: Zunächst entscheidet die Haushaltsaufnahme als Obhutsverhältnis, nur bei deren Fehlen die Höhe der Unterhaltsrente.

Was gilt bei annähernd gleichwertiger Haushaltsaufnahme (paritätisches Wechselmodell)?

Für den Fall, dass ein Kind in annähernd gleichwertigem Umfang in die Haushalte der getrennt lebenden Eltern aufgenommen ist, enthält das Gesetz keine Regelung. Diese planwidrige Regelungslücke wird durch analoge Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG geschlossen. Beide Berechtigte sind in solchen Fällen typischerweise in gleicher Höhe mit den Leistungen für das Kind belastet, sodass der Zweck der Vorschrift, die Bestimmung des Vorrangs den Berechtigten zu überlassen, ebenso zutrifft (vgl. BFH, 23.03.2005 - Az: III R 91/03). Die Eltern haben den Kindergeldberechtigten daher untereinander zu bestimmen.

Eine einmal getroffene Berechtigtenbestimmung gilt fort, bis sie einvernehmlich geändert oder von einem Elternteil einseitig widerrufen wird (vgl. BFH, 19.04.2012 - Az: III R 42/10). Sie wird jedoch gegenstandslos, wenn sich die Obhutsverhältnisse so ändern, dass nur noch ein Berechtigter das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat; eines Widerrufs bedarf es dann nicht. Nur ausnahmsweise, wenn das Kind nach der Trennung der Eltern in annähernd gleichwertigem Umfang bei beiden lebt, wirkt eine vor der Trennung getroffene Bestimmung fort (vgl. BFH, 18.05.2017 - Az: III R 11/15).

Wann liegt eine Haushaltsaufnahme vor?

Eine Haushaltsaufnahme setzt die Aufnahme in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis voraus. Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen materielle Voraussetzungen (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterielle Voraussetzungen (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein. Die Betreuung im Haushalt des Berechtigten muss einen zeitlich bedeutsamen Umfang haben; die Aufenthalte dürfen nicht nur Besuchs- oder Feriencharakter aufweisen. Eine den Besuchscharakter überschreitende Dauer liegt jedenfalls bei einem Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Jahr vor (vgl. BFH, 18.04.2013 - Az: V R 41/11).

Das in § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG zum Ausdruck kommende Obhutsprinzip trägt der Lebenserfahrung Rechnung, dass derjenige am stärksten mit dem Kindesunterhalt belastet ist, der das Kind betreut, erzieht und versorgt. Die Anknüpfung an die Haushaltszugehörigkeit dient zudem der Verfahrensvereinfachung, weil sie sich im Regelfall leicht feststellen lässt (vgl. BFH, 14.12.2004 - Az: VIII R 106/03). Im Unterhaltsrecht ist der Begriff der Obhut (§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB) an den tatsächlichen Betreuungsverhältnissen ausgerichtet: Ein Kind befindet sich in der Obhut des Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt (vgl. BGH, 28.02.2007 - Az: XII ZR 161/04).

Worauf kommt es bei Aufenthalten in beiden Haushalten an?

Hält sich ein Kind in beiden Haushalten auf, scheidet eine Aufteilung des Kindergeldes nach § 64 Abs. 1 EStG aus. Der Begriff der Haushaltsaufnahme ist deshalb fallgruppenspezifisch zu konkretisieren und für Fälle, in denen die Aufenthalte in beiden Haushalten über einen Besuchs- oder Feriencharakter hinausgehen, einschränkend auszulegen. Maßgeblich ist, wo sich das Kind überwiegend aufhält und wo es seinen Lebensmittelpunkt hat (vgl. BFH, 14.12.2004 - Az: VIII R 106/03; BFH, 23.03.2005 - Az: III R 91/03).

Eine annähernd gleichwertige Haushaltsaufnahme bei beiden Eltern liegt nur vor, wenn keinem der Aufenthalte ein eindeutiges Übergewicht zukommt. Dem Zeitmoment kommt besondere, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu. Eine einheitliche zeitliche Grenze besteht nicht. Es ist eine Frage der tatsächlichen Würdigung, ob die jeweilige Aufenthaltsdauer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, etwa eines gemeinsamen Sorgerechts, eines eigenen Kinderzimmers oder der Möglichkeit des Kindes, den Aufenthalt frei zu wählen, die Annahme rechtfertigt, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei beiden Eltern hat. Änderungen der Aufenthaltsdauer in einzelnen Leistungszeiträumen führen in der Regel nur dann zu einer Verlagerung des Lebensmittelpunkts, wenn sie auf grundlegenden Veränderungen der Verhältnisse beruhen, nicht dagegen, wenn sie sich aus der Natur der Sache ergeben, etwa aus Schulferien oder der Form einer Umgangsregelung (vgl. BFH, 18.04.2013 - Az: V R 41/11).

Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse, nicht die Vorstellungen der Eltern von ihrem Betreuungsmodell.

Warum sind Barunterhaltsleistungen kein geeignetes Kriterium?

Barunterhaltsleistungen eines Elternteils sind bei der Beurteilung der Haushaltsaufnahme nicht zu berücksichtigen. Hierfür sprechen mehrere Gründe:

Erstens knüpft § 64 Abs. 2 und 3 EStG die Rangfolge der Berechtigten entweder an die Haushaltsaufnahme als Obhutsverhältnis oder, nur bei deren Fehlen, an die Höhe der Unterhaltsrente. Würden Barunterhaltsleistungen in die Beurteilung der Haushaltsaufnahme einfließen, wäre diese gesetzlich vorgegebene Rangfolge der Anknüpfungspunkte durchbrochen. Der Gesetzgeber hat der Haushaltsaufnahme ein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen, unabhängig von der Höhe der Barunterhaltsleistung des anderen Berechtigten (vgl. BFH, 26.08.2003 - Az: VIII R 91/98).

Zweitens würde die Berücksichtigung eine Bewertung der Betreuungsleistungen erfordern, die dem Zweck der Verwaltungsvereinfachung widerspräche.

Drittens haben bei einem strengen Wechselmodell beide Elternteile für den Barunterhaltsbedarf des Kindes einzustehen. Der Bedarf bemisst sich nach den zusammengerechneten Einkünften der Eltern, und beide haften anteilig nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB). Weil ein Teil des Unterhalts in Natur geleistet wird, erfolgt der Ausgleich typischerweise durch eine den Tabellenunterhalt nicht erreichende Ausgleichszahlung (vgl. BGH, 20.04.2016 - Az: XII ZB 45/15). Auch bei gleichen Betreuungsanteilen kann somit ein Elternteil zu Zahlungen verpflichtet sein, wenn die Einkommensverhältnisse differieren. Dieser Spitzenausgleich dient einer gleichmäßigen Belastung entsprechend der finanziellen Möglichkeiten. Würde man ihn bei der Haushaltsaufnahme berücksichtigen, müsste trotz gleicher Betreuungsanteile stets eine Haushaltsaufnahme allein beim Elternteil mit dem höheren Einkommen oder Vermögen angenommen werden. Für eine analoge Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG bliebe dann regelmäßig kein Raum.

Vorliegend verbrachte ein fast volljähriges Kind, das mit der Mutter in einen EWR-Staat gezogen war und dort die Schule besuchte, im maßgeblichen Jahr 108 Tage (30 %) beim Vater und 257 Tage (70 %) bei der Mutter. Der Vater leistete Barunterhalt, leitete das Kindergeld weiter und übernahm Flug- und Nachhilfekosten. Das Finanzgericht hatte eine annähernd gleichwertige Haushaltsaufnahme angenommen, weil die Eltern zuvor das Wechselmodell praktiziert hatten und die finanziellen Leistungen des Vaters den höheren zeitlichen Betreuungsanteil der Mutter ausglichen.

Die Betrachtung des gesamten Jahres statt nur des Streitzeitraums war nicht zu beanstanden, ebenso wenig die Annahme, dass sich der Vater trotz des Schulbesuchs im Ausland weiterhin an Betreuung, Versorgung und Erziehung beteiligte. Fehlerhaft war jedoch, auf die Vorstellungen der Eltern von ihrem Betreuungsmodell abzustellen und die finanziellen Leistungen einzubeziehen. Ohne diese Leistungen verblieben keine besonderen Umstände, die die längere Aufenthaltsdauer bei der Mutter ausgleichen könnten. Das Kind war in beiden Staaten sozial eingebunden, aufgrund des Schulbesuchs und der Entfernung aber nicht frei in der Wahl seines Aufenthaltsorts. Dem Aufenthalt bei der Mutter kam daher ein klares Übergewicht zu. Damit trat eine Änderung der Obhutsverhältnisse ein, die die ursprüngliche Berechtigtenbestimmung gegenstandslos werden ließ und zum Vorrang eines Kindergeldanspruchs der Mutter führte, sofern ein solcher besteht.

Besteht überhaupt ein Kindergeldanspruch des anderen Elternteils bei Wohnsitz im EWR-Ausland?

Ein Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt grundsätzlich einen Inlandswohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland voraus. Die erweiterte unbeschränkte Steuerpflicht nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. § 1 Abs. 2 EStG erfordert unter anderem ein Dienstverhältnis zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts; ein Stipendium einer privatrechtlich organisierten Einrichtung genügt hierfür nicht. Auch eine Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) war nicht ersichtlich.

Ein Inlandswohnsitz kann sich jedoch aus dem europäischen Koordinierungsrecht ergeben. Nach Art. 67 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 wird die Situation der gesamten Familie so berücksichtigt, als fielen alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats und wohnten dort. Diese Fiktion kann dazu führen, dass der Anspruch einer Person zusteht, die nicht im zuständigen Mitgliedstaat wohnt, sofern die übrigen nationalen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BFH, 27.07.2017 - Az: III R 17/16; EuGH, 22.10.2015 - Az: C-378/14). Das Fehlen eines im Ausland gestellten Antrags lässt die Fiktionswirkung nicht entfallen (vgl. BFH, 04.02.2016 - Az: III R 17/13). Die Fiktion gilt sowohl bei Leistungsgewährung nach den vorrangig anwendbaren Rechtsvorschriften als auch bei Zahlung eines Unterschiedsbetrags nach nachrangig zuständigen Rechtsvorschriften (vgl. BFH, 01.07.2020 - Az: III R 13/19; EuGH, 18.09.2019 - Az: C-32/18). Die Verordnungen gelten auch im Verhältnis zu EWR-Staaten; die Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 zur Ausdehnung auf Drittstaatsangehörige ist auf EWR-Staaten dagegen nicht anwendbar.

Ob die Wohnsitzfiktion greift, hängt von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Elternteils ab:

Besitzt dieser die Staatsangehörigkeit eines EU- oder EWR-Staats, ist er neben dem anderen Elternteil kindergeldberechtigt, und sein Anspruch hat bei überwiegender Haushaltsaufnahme nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG Vorrang. Bei Staatsangehörigkeit des Vereinigten Königreichs kann die Fiktion unter den Voraussetzungen des Kapitels III des Anhangs VI des EWR-Abkommens in der durch den Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 210/2020 eingefügten Fassung eingreifen. Bei Staatsangehörigkeit eines Drittstaats sind die Koordinierungsvorschriften nicht anwendbar; der Elternteil wäre nicht neben dem anderen kindergeldberechtigt, sodass es auf § 64 EStG nicht ankäme.

Besteht kein Anspruch des im Ausland lebenden Elternteils, ist der inländische Kindergeldanspruch mit ausländischen Familienleistungen über § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (in der im Streitzeitraum geltenden Fassung, jetzt § 65 Satz 1 Nr. 1 EStG) zu koordinieren. Es genügt, dass eine vergleichbare Leistung für das Kind zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Ob tatsächlich ein Antrag im Ausland gestellt wurde, ist unerheblich; ebenso, ob der Anspruch dem nach deutschem Recht Berechtigten oder einem Dritten zusteht (vgl. BFH, 13.06.2013 - Az: III R 10/11). Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung trägt der Kindergeldberechtigte (vgl. BFH, 18.07.2013 - Az: III R 51/09).

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