Kündigung wegen Krankheit: Ein fehlerhaftes bEM-Schreiben kann den Job retten

Eine krankheitsbedingte Kündigung setzt eine negative Gesundheitsprognose, erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen und eine positive Interessenabwägung voraus. Sie ist zudem unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber das bEM nicht ordnungsgemäß angeboten hat - vorliegend weil das Einladungsschreiben nicht über die Beteiligung des Betriebsrats und die Datenverarbeitung aufklärt - und er nicht darlegt, dass ein bEM nutzlos gewesen wäre.

Wann ist eine krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt?

Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers bedingt ist. Die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in drei Stufen zu prüfen (vgl. BAG, 13.05.2015 - Az: 2 AZR 565/14; BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13; LAG Baden-Württemberg, 10.02.2022 - Az: 17 Sa 57/21; Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl., 2023, § 1 KSchG, Rn. 110 ff.).

Auf der ersten Stufe ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Maßgeblich ist der Kündigungszeitpunkt. Es müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen. Das gilt nicht, wenn die Erkrankungen ausgeheilt sind.

Spricht die Indizwirkung für eine negative Prognose, hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist. Seiner Mitwirkungspflicht genügt er bereits, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und er diese von der Schweigepflicht entbindet. Anschließend ist es Sache des Arbeitgebers, die negative Gesundheitsprognose zu beweisen (vgl. BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13; LAG Hamburg, 20.11.2019 - Az: 2 Sa 30/18).

Auf der zweiten Stufe müssen die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Diese kann in Betriebsablaufstörungen oder in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen (vgl. BAG, 10.12.2009 - Az: 2 AZR 400/08). Auf der dritten Stufe ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Beeinträchtigungen gleichwohl hinnehmen muss (vgl. BAG, 01.03.2007 - Az: 2 AZR 217/06).

Wann fehlt es an einer negativen Gesundheitsprognose?

Für eine negative Prognose bedarf es eines ausreichenden Referenzzeitraums erhöhter Arbeitsunfähigkeitszeiten. Das Bundesarbeitsgericht legt grundsätzlich einen dreijährigen Referenzzeitraum zugrunde. Eine Unterschreitung kommt nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. BAG, 25.04.2018 - Az: 2 AZR 6/18; BAG, 23.01.2014 - Az: 2 AZR 582/13; LAG Düsseldorf, 17.05.2022 - Az: 14 Sa 825/21; Denecke, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl., 2021, § 1 KSchG, Rn. 555).

Im zu entscheidenden Fall lagen die Fehlzeiten bis einschließlich 2020 unter dem maßgeblichen Wert von 30 Krankheitstagen pro Kalenderjahr. Erhöhte Fehlzeiten bestanden erst ab Februar 2021, sodass der Referenzzeitraum bis zur Kündigung weniger als 1,5 Kalenderjahre umfasste. Besondere Gründe für eine Verkürzung wurden weder vorgetragen noch waren sie ersichtlich.

Hinzu kommt, dass ausgeheilte Erkrankungen nicht zur Begründung einer negativen Prognose herangezogen werden können (vgl. BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13; BAG, 01.03.2007 - Az: 2 AZR 217/06; BAG, 10.11.2005 - Az: 2 AZR 44/05). Der Arbeitnehmer hatte unbestritten vorgetragen, dass die Erkrankungen im Referenzzeitraum folgenlos ausgeheilt waren. Dies betraf eine Verstauchung und Zerrung im Kniebereich infolge eines Sturzes sowie eine somatoforme Störung mit emotionaler Belastung.

Die bloße Behauptung des Arbeitgebers, einzelne Beschwerden beruhten auf einer nicht ausgeheilten Grunderkrankung, genügt nicht, wenn er nicht konkret darlegt, welche Krankheitszeiten er für die Prognose noch als maßgeblich ansieht. Legt der Arbeitnehmer eine Aufstellung der Krankheitszeiten und -ursachen vor, obliegt es dem Arbeitgeber, seinen Vortrag zu konkretisieren. Ein auf dieser unsubstantiierten Behauptung beruhender Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens läuft auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus (vgl. BAG, 21.01.2014 - Az: 3 AZR 362/11; BAG, 13.11.2012 - Az: 3 AZR 557/10; LAG Niedersachsen, 03.11.2009 - Az: 13 Sa 1497/08).

Wann ist die krankheitsbedingte Kündigung unverhältnismäßig?

Unabhängig von der Prognose ist eine personenbedingte Kündigung unverhältnismäßig, wenn sie zur Beseitigung der Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG „bedingt“, wenn angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten bestehen. Dazu zählen insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung auf einem anderen, dem Gesundheitszustand entsprechenden Arbeitsplatz. Ferner kann sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Pflicht des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Möglichkeit spezifischer Behandlungsmaßnahmen zu eröffnen (vgl. BAG, 18.11.2021 - Az: 2 AZR 138/21; LAG Baden-Württemberg, 10.02.2022 - Az: 17 Sa 57/21).

Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber trägt nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Verhältnismäßigkeit. Er kann sich zunächst auf die Behauptung beschränken, es bestehe keine andere, dem Gesundheitszustand entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit. War er jedoch nach § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) verpflichtet und ist dieser Pflicht nicht nachgekommen, muss er darlegen und beweisen, dass auch ein bEM nicht hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.

Verpflichtung zur Durchführung eines bEM

Der Arbeitgeber ist zur Durchführung eines bEM verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen wiederholt arbeitsunfähig war. Maßgeblich ist die Gesamtzahl der Fehltage, nicht die Dauer einzelner Krankheitsperioden. Eine Behinderung des Arbeitnehmers ist nicht Voraussetzung (vgl. BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13).

Wann gilt ein nicht durchgeführtes bEM als ordnungsgemäß versucht?

Ein tatsächlich nicht durchgeführtes bEM kann sich als Versuch eines ordnungsgemäßen bEM erweisen, wenn der Arbeitgeber hinreichend die Initiative ergriffen hat (vgl. BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13; LAG Düsseldorf, 17.05.2022 - Az: 14 Sa 825/21; LAG Nürnberg, 18.02.2020 - Az: 7 Sa 124/19). Der Arbeitgeber verletzt seine Pflichten aus § 167 Abs. 2 SGB IX nicht, wenn er den Prozess anstößt und dem Arbeitnehmer die Ziele des bEM sowie die beabsichtigte Datenverarbeitung aufzeigt, der Arbeitnehmer sich aber auf das freiwillige Verfahren nicht einlässt.

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Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.