Fristlose Kündigung wegen verweigerter 3G-Regel bestätigt

Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, einen den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Corona-Testnachweis vorzulegen und stattdessen dauerhaft der Arbeit fernzubleiben, rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung. Ein hierauf gestützter Rechtsirrtum entlastet den Arbeitnehmer nur bei unverschuldeter Fehleinschätzung nach sorgfältiger Prüfung.

3G-Regelung am Arbeitsplatz

Nach § 28b IfSG in der bis zum 19.03.2022 geltenden Fassung durften Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte zwischen Beschäftigten oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden konnten, nur von geimpften, genesenen oder getesteten Personen betreten werden. Ein Testnachweis im Sinne des § 2 Nr. 7 SchAusnahmV lag nur vor, wenn die Testung entweder vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers erfolgte, im Rahmen einer betrieblichen Testung durch geschultes Personal durchgeführt wurde, oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 TestV vorgenommen oder überwacht wurde. Leistungserbringer in diesem Sinne sind unter anderem Arztpraxen, Apotheken oder medizinische Labore - maßgeblich ist dabei nach dem Wortlaut der Vorschrift die Örtlichkeit der Leistungserbringung, nicht die bloße fachliche Qualifikation der beteiligten Person.

Ein Online-Portal, das lediglich die Vermittlung zwischen approbierten Ärzten und geschulten Privatpersonen organisiert, die den Test bei Dritten außerhalb einer Arztpraxis beobachten, erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Weder handelt es sich um eine betriebliche Testung noch um eine Testung durch einen Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 TestV, da der Test gerade nicht in einer Arztpraxis oder vergleichbaren Einrichtung, sondern an einem frei gewählten Ort stattfindet. Eine lediglich stichprobenartige telemedizinische Überwachung ändert daran nichts, da hierdurch insbesondere die korrekte Durchführung des Tests (etwa die Tiefe eines Nasenabstrichs) nicht sichergestellt werden kann.

Wann liegt eine beharrliche Arbeitsverweigerung als wichtiger Grund vor?

Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt nicht nur für die Verweigerung der Hauptleistungspflicht, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten, wie etwa der Pflicht zur Vorlage eines gültigen Testnachweises (vgl. BAG, 28.06.2018 - Az: 2 AZR 436/17; BAG, 14.12.2017 - Az: 2 AZR 86/17). Ein Arbeitnehmer verweigert seine Pflichten beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will (vgl. BAG, 29.08.2013 - Az: 2 AZR 273/12). Maßgeblich für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit ist dabei stets die objektive Rechtslage.

Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der irrigen Annahme, er handele rechtmäßig, trägt er grundsätzlich selbst das Risiko, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum, der diese Risikoverteilung durchbrechen könnte, liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Irrtum auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar war; hierbei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Die bloße Einholung fachkundiger Beratung genügt hierfür nicht; erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen in einem etwaigen Rechtsstreit nicht rechnen musste (vgl. BAG, 14.12.2017 - Az: 2 AZR 86/17; BAG, 17.11.2016 - Az: 2 AZR 730/15). Ein im Auftrag des Anbieters einer Dienstleistung erstelltes Gutachten, das zudem selbst auf eine bloße „Momentaufnahme“ ohne gefestigte Rechtsprechung hinweist, stellt keine hinreichend verlässliche Entscheidungsgrundlage dar und vermag einen Rechtsirrtum nicht zu entschuldigen.

Welche Anforderungen bestehen an die Interessenabwägung vor Ausspruch der Kündigung?

Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist stets eine Gesamtabwägung der Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere das Gewicht der Pflichtverletzung, der Verschuldensgrad, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer und der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Eine außerordentliche Kündigung kommt dabei nur in Betracht, wenn kein milderes, ebenso geeignetes Mittel zur Verfügung steht, um das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden (vgl. BAG, 09.06.2011 - Az: 2 AZR 323/10; BAG, 22.10.2015 - Az: 2 AZR 569/14).

Ein Anspruch auf Homeoffice-Tätigkeit als milderes Mittel besteht nach der insoweit vertretenen Auffassung nur dann, wenn die Art der Arbeitsleistung keine Präsenz erfordert und keine betrieblichen Gründe entgegenstehen; eine noch nicht abgeschlossene Einarbeitung in einen neuen Aufgabenbereich kann einem solchen Anspruch entgegenstehen (vgl. LAG München, 26.08.2021 - Az: 3 SaGa 13/21). Ebenso wenig ist der Arbeitgeber gehalten, ohne entsprechenden Antrag des Arbeitnehmers Resturlaub zu gewähren, wenn dieser trotz Aufforderung keinen Urlaubsantrag stellt. Auch die Verpflichtung zur Ermöglichung eines Testangebots unmittelbar vor Arbeitsaufnahme entbindet den Arbeitgeber nicht von der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf zumutbare externe Testmöglichkeiten in fußläufiger Entfernung zu verweisen, sofern hierdurch keine unangemessene Belastung entsteht.

Eine vorherige Abmahnung ist grundsätzlich erforderlich, es sei denn, eine Verhaltensänderung ist auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung ist derart schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme unzumutbar ist (vgl. BAG, 11.05.2010 - Az: 2 AZR 541/09). Die kündigungsrechtliche Warnfunktion einer Abmahnung bleibt auch dann erhalten, wenn diese aus anderen Gründen - etwa wegen eines Fehlers im Rahmen der Personalratsanhörung - formell unwirksam sein sollte, sofern sie die sachliche Berechtigung erkennen lässt und dem Arbeitnehmer den Hinweis vermittelt, der Arbeitgeber erwäge im Wiederholungsfall die Kündigung (vgl. BAG, 19.02.2009 - Az: 2 AZR 603/07; BAG, 15.03.2001 - Az: 2 AZR 147/00).

Wie wirkt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur 3G-Regelung aus?

Die durch § 28b IfSG begründete Testnachweispflicht greift, sofern die Testung mittels Nasen-Rachen-Abstrich erfolgt, in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG ein. Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt, da die Regelung formell verfassungsgemäß ist und materiell dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Regelung den legitimen Zweck, vulnerable Personengruppen vor einer Infektion zu schützen; die zugrundeliegende Gefahrenprognose beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen (vgl. BVerfG, 27.04.2022 - Az: 1 BvR 2649/21). Der Eingriff selbst ist angesichts der kurzen Dauer und regelmäßig folgenlosen Ausheilung etwaiger Beeinträchtigungen als außerordentlich gering einzustufen (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.09.2022 - Az: 3 Sa 46/22; BAG, 01.06.2022 - Az: 5 AZR 28/22). Auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG liegt angesichts des durch die Verordnung eröffneten 24-Stunden-Zeitfensters zur Testung nicht in einer die Verhältnismäßigkeit überschreitenden Weise vor.

Wie wurde im vorliegenden Fall entschieden?

Im vorliegend zu entscheidenden Fall hatte die Arbeitnehmerin über ein Online-Portal erstellte Testbescheinigungen vorgelegt, die von einem Familienangehörigen ohne Vor-Ort-Aufsicht durch den Arbeitgeber durchgeführt und lediglich stichprobenartig telemedizinisch durch einen Arzt überwacht wurden. Nachdem der Arbeitgeber diese Nachweise nach Rücksprache mit der zuständigen Behörde als nicht ausreichend zurückwies und die Arbeitnehmerin trotz mehrfacher Aufforderung sowie einer einschlägigen Abmahnung über mehrere Wochen hinweg unentschuldigt der Arbeit fernblieb, erklärte der Arbeitgeber die außerordentliche fristlose Kündigung. Das Gericht sah hierin eine beharrliche Arbeitsverweigerung, die auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit und des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung zur Rechtfertigung der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führte, da mildere Mittel wie eine Homeoffice-Tätigkeit, unbezahlter Urlaub oder eine betriebliche Vor-Ort-Testung angesichts der konkreten Umstände nicht in Betracht kamen.

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.