Krankheitsbedingte Kündigung scheitert an Zustellzweifeln beim bEM-Einladungsschreiben

Für den Zugang eines Einwurf-Einschreibens streitet kein Beweis des ersten Anscheins, wenn der Postzusteller die Zustellung im sogenannten Scan-Verfahren bereits vor dem tatsächlichen Einwurf in den Briefkasten bestätigt. Kann der Arbeitgeber den Zugang der Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) daher nicht nachweisen, trägt er die erweiterte Darlegungslast zur objektiven Nutzlosigkeit eines bEM - gelingt ihm dies nicht, ist eine krankheitsbedingte Kündigung mangels milderer Mittel unverhältnismäßig.

Worum geht es bei der krankheitsbedingten Kündigung und dem bEM?

Eine ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist nur dann durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, wenn keine angemessenen milderen Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten bestehen. Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) als zielführend erkannte Maßnahmen zu ergreifen, um künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (vgl. BAG, 15.12.2022 - Az: 2 AZR 162/22; BAG, 18.11.2021 - Az: 2 AZR 138/21).

War der Arbeitgeber nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dem nicht nachgekommen, trifft ihn eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast: Er muss dartun, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines bEM ist zwar selbst kein milderes Mittel gegenüber der Kündigung, konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da mit seiner Hilfe mildere Mittel erkannt und entwickelt werden können (vgl. BAG, 15.12.2022 - Az: 2 AZR 162/22; BAG, 18.11.2021 - Az: 2 AZR 138/21).

Wann muss der Arbeitgeber die Initiative zum bEM erneut ergreifen?

Hat der Arbeitgeber seiner Initiativlast zunächst genügt, der Arbeitnehmer die Zustimmung zum bEM jedoch verweigert, bleibt der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, einen weiteren Versuch zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach der Ablehnung erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war - auch wenn seit der Ablehnung noch kein Jahr vergangen ist. Die ablehnende Haltung kann sich durch neu aufgetretene Fehlzeiten geändert haben; eine erneute Nachfrage stellt weder einen unzumutbaren Aufwand dar noch führt sie zu einer kontraproduktiven Verunsicherung des Arbeitnehmers (vgl. BAG, 18.11.2021 - Az: 2 AZR 138/21).

Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt reagierte der betroffene Arbeitnehmer auf eine bEM-Einladung nicht und war in der Folgezeit erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig krank. Damit lebte die Verpflichtung des Arbeitgebers zur erneuten Einladung wieder auf.

Wie ist der Zugang eines Einwurf-Einschreibens nachzuweisen?

Der Zugang einer verkörperten Erklärung unter Abwesenden ist in entsprechender Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen, wenn das Schreiben so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers zählen von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Für den Zugang trägt derjenige, der sich hierauf beruft, nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, 30.01.2025 - Az: 2 AZR 68/24; BAG, 20.06.2024 - Az: 2 AZR 213/23; BGH, 11.05.2023 - Az: V ZR 203/22; BAG, 22.08.2019 - Az: 2 AZR 111/19).

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Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.