Zielt eine
Änderungskündigung auf eine Versetzung an einen anderen Arbeitsort, ist die Zumutbarkeit anhand der Fahrtzeit zu beurteilen. Eine Fahrtzeit von rund 40 Minuten ist als zumutbar einzustufen, wenn dies die im
Sozialplan vereinbarte Zumutbarkeitsgrenze unterschreitet.
Eine außerordentliche Änderungskündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren
Arbeitnehmer setzt voraus, dass dem
Arbeitgeber ausnahmsweise das Recht zur außerordentlichen Kündigung einzuräumen ist, weil es ihm nicht zugemutet werden kann, den Arbeitnehmer auf unabsehbar lange Zeit unter Freistellung von der Arbeitsleistung zu vergüten (vgl. BAG, 05.02.1998 - Az: 2 AZR 227/98). Dieses Ausnahmerecht rechtfertigt jedoch nicht, den Arbeitnehmer schlechter zu stellen als er bei einer ordentlichen Änderungskündigung stünde. Eine außerordentliche Änderungskündigung ist daher nur mit einer der
ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist zulässig. Eine Änderungskündigung, die auf eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zielt, welche bereits vor Ablauf dieser Auslauffrist wirksam werden soll, ist unwirksam - anderenfalls würde der Unkündbarkeitsschutz in sein Gegenteil verkehrt. Dieser Grundsatz gilt entsprechend für außerordentliche Änderungskündigungen, auch wenn er in der Rechtsprechung zunächst für ordentliche Änderungskündigungen entwickelt wurde (vgl. BAG, 21.09.2006 - Az: 2 AZR 120/06).
Enthält eine Änderungskündigung hilfsweise auch ein Angebot auf Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der sozialen Auslauffrist, ist dieses Angebot selbstständig auf seine Wirksamkeit zu prüfen. Soweit die angebotene Änderung erst zum Ende der Auslauffrist wirksam werden soll, ist das Änderungsangebot nicht bereits wegen des vorzeitig wirkenden - unwirksamen - Hauptangebots infiziert.
Für die Wirksamkeit einer solchen Änderungskündigung ist unter anderem die ordnungsgemäße
Anhörung des Betriebsrats nach
§ 102 Abs. 1 BetrVG erforderlich. Für die Anhörung gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“: Der
Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Kündigungsgründe mitteilt. Es genügt nicht, diese nur pauschal oder schlagwortartig vorzutragen; der maßgebliche Sachverhalt ist so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig werden kann (vgl. BAG, 15.11.1995 - Az: 2 AZR 974/94). Eine im Anhörungsschreiben enthaltene Fehleinschätzung - vorliegend die Angabe einer zu kurzen Fahrtzeit - begründet für sich genommen noch keine Irreführung des Betriebsrats, die zur Unwirksamkeit der Anhörung führt.
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