Eine
außerordentliche Kündigung wegen vorgetäuschter
Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass der
Arbeitgeber den hohen Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch konkrete, objektive Tatsachen erschüttert. Eine kurzzeitige, unentgeltliche Hilfstätigkeit des erkrankten
Arbeitnehmers bei einem Bekannten während der Krankschreibung genügt hierfür ebenso wenig wie bloße Vermutungen über das Vortäuschen von Beschwerden.
Das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit kann einen wichtigen Grund im Sinne von
§ 626 Abs. 1 BGB „an sich“ darstellen. Bleibt ein Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attests der Arbeit fern und lässt sich Entgeltfortzahlung gewähren, obwohl er in Wahrheit nicht arbeitsunfähig ist, verwirklicht er regelmäßig zugleich den Tatbestand eines vollendeten Betrugs. Durch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung veranlasst er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen zur unberechtigten Lohnfortzahlung. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer solchen schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden und stellt gegenüber dem Vorwurf der nachgewiesenen Tat einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (vgl. BAG, 17.03.2016 - Az: 2 AZR 110/15; BAG, 21.11.2013 - Az: 2 AZR 797/11).
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ - also typischerweise - als wichtiger Grund geeignet ist. In einem zweiten Schritt bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen - jedenfalls bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist - unzumutbar ist. Für eine auf einen dringenden Tatverdacht gestützte
Kündigung müssen sich die Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Verdacht in der Sache zutrifft, muss groß sein. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung; dem Arbeitnehmer muss Gelegenheit gegeben werden, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Umstände aufzuzeigen (vgl. BAG, 20.06.2013 - Az:
2 AZR 546/12; BAG, 18.06.2015 - Az: 2 AZR 256/14; BAG, 17.03.2016 - Az: 2 AZR 110/15).
Ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kommt ein hoher Beweiswert zu. Sie begründen die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit. Erhebt der Arbeitgeber trotz vorgelegter Bescheinigung den Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit, muss er zunächst ausreichende Tatsachen darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit Anlass geben und den Beweiswert der Bescheinigung erschüttern. Der Beweiswert kann erschüttert werden durch Umstände im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst, durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor der Erkrankung sowie durch sein Verhalten während der bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit (vgl. LAG Köln, 26.06.2007 - Az: 11 Sa 238/07). Gelingt dem Arbeitgeber die Erschütterung, obliegt es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, substantiiert darzulegen, welche Erkrankungen zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen damit einhergingen und welche ärztlichen Verhaltensanweisungen erteilt wurden. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, diesen Vortrag zu widerlegen - wobei den Arbeitnehmer die Obliegenheit trifft, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden (vgl. BAG, 26.08.1993 - Az: 2 AZR 154/93; BAG, 07.12.1995 - Az: 2 AZR 849/94; BAG, 29.06.2017 - Az:
2 AZR 597/16).
Eine kurzzeitige, unentgeltliche Hilfstätigkeit des arbeitsunfähig krankgeschriebenen Arbeitnehmers bei einem Bekannten - vorliegend das kurze Verpacken und Verstauen von Essensbehältern in einer Pizzeria - ist für sich genommen nicht geeignet, den Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Maßgeblich ist dabei zunächst, dass aus einer solchen kurzzeitigen Tätigkeit kein hinreichend wahrscheinlicher Rückschluss auf die Arbeitsfähigkeit im Hauptberuf gezogen werden kann, wenn die berufliche Tätigkeit - etwa als Lagerist mit vollschichtigem schweren Heben und Tragen - deutlich körperlich anspruchsvoller ist als die beobachtete Handlung. Entscheidend ist auch, dass eine Aktivität an einem einzelnen Tag keine ausreichende Grundlage für Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bescheinigungen bildet, zumal wenn diese mehrere Tage oder Wochen zurückliegen. Arbeitsunfähigkeit bedeutet nicht zwingend, dass der Arbeitnehmer das Haus nicht verlassen darf oder keinerlei alltägliche Handlungen vornehmen kann. Aus dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitnehmers - etwa fehlende sichtbare Krankheitssymptome - lassen sich ebenfalls keine verlässlichen Schlüsse auf die Nichtexistenz einer attestierten Erkrankung ziehen. Dies gilt in besonderem Maße bei psychischen Erkrankungen, die nach außen oft nicht erkennbar sind. Attestiert die behandelnde Ärztin neben einer somatischen Erkrankung (Gastroenteritis) zusätzlich eine psychische Diagnose (R 53 G - Unwohlsein und Ermüdung), ist der bloße Einwand des Arbeitgebers, diese Diagnose beruhe allein auf den subjektiven Schilderungen des Arbeitnehmers und erfordere keine vorherige ärztliche Untersuchung, ohne eigenen Tatsachenvortrag oder ärztliche Expertise unerheblich. Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, auf die nicht-psychiatrische Fachrichtung der ausstellenden Ärztin zu verweisen, sofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die attestierten Beschwerden nicht diagnostizierbar waren.
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