Unentschuldigt gefehlt: Warum vor der Kündigung abgemahnt werden muss

Eine fristlose Kündigung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit ist in der Regel unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor nicht abgemahnt hat.

Unentschuldigtes Fernbleiben - Kündigung erst nach Abmahnung

Bleibt ein Arbeitnehmer dauerhaft unentschuldigt dem Arbeitsplatz fern, ist er zunächst aufzufordern, wieder zur Arbeit zu erscheinen, und es sollte idealerweise eine Abmahnung ausgesprochen werden. Erst wenn diese Maßnahme erfolglos bleibt, kann eine Kündigung wirksam ausgesprochen werden.

Vorliegend beschäftigte die Arbeitgeberin einen Metzger in ihrem Lebensmittelhandel. Der Arbeitnehmer verlangte Vergütung für eine behauptete Vollzeittätigkeit von 48 Wochenstunden, die Erteilung von Gehaltsabrechnungen sowie die Feststellung, dass eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Die Arbeitgeberin stützte die Kündigung darauf, der Arbeitnehmer sei seit Anfang August 2004 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben, und berief sich darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz im Betrieb nicht gelte. Die Kündigung war ohne vorherige Abmahnung ausgesprochen worden.

Warum ist bei einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich?

Die Kündigung ist das letzte und äußerste Mittel zur Regelung eines Interessenkonflikts. Nach dem Ultima-ratio-Prinzip ist sie unzulässig, wenn mildere Mittel zur Wahrung der Arbeitgeberinteressen ausreichen. Der Arbeitgeber hat deshalb vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich abzumahnen, das vertragswidrige Verhalten genau zu bezeichnen und Rechtsfolgen anzudrohen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung zu prüfen, die auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht, das dieser künftig beseitigen kann. Voraussetzung ist, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Vertragstreue und des Vertrauens noch erwartet werden kann.

Zudem dient die Abmahnung der Begründung der für eine verhaltensbedingte Kündigung erforderlichen negativen Zukunftsprognose. In der Regel besteht die Wahrscheinlichkeit weiterer Pflichtverletzungen erst nach einer erfolglosen Abmahnung. Im Zweifel ist daher vor jeder verhaltensbedingten Kündigung abzumahnen (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 130 RdN. 49, 50 m. w. N.).

In welchen Fällen ist eine Abmahnung entbehrlich?

Bei verhaltensbedingten Kündigungen ist eine Abmahnung nur in zwei Konstellationen entbehrlich. Zum einen gilt dies, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist, sich vertragsgetreu zu verhalten, und damit selbst deutlich macht, dass er erneut Vertragsverletzungen begehen wird. Zum anderen ist sie entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer weiß oder wissen muss, dass der Arbeitgeber das gezeigte Verhalten unter keinen Umständen hinnehmen wird. Dazu zählen schwerwiegende und insbesondere vorsätzliche Vertragsverstöße (vgl. Erfurter Kommentar, 5. Aufl., Ascheid, RdN. 303, 304 zu § 1 KSchG m. w. N.).

Beim unentschuldigten Fehlen liegt keiner dieser Ausnahmetatbestände ohne Weiteres vor. Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen eine Kündigungsandrohung in Form einer Abmahnung ausdrücklich für notwendig gehalten (vgl. BAG, 04.06.1957 - Az: 3 AZR 49/55). Eine ohne Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung ist daher unwirksam.

Darf die Einschaltung eines Rechtsanwalts als Kündigungsgrund herangezogen werden?

Macht ein Arbeitnehmer durch anwaltliches Schreiben berechtigte Ansprüche geltend, etwa auf die Erteilung von Lohnabrechnungen oder die Wiederanmeldung bei der Krankenkasse, kann der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung hierauf nicht stützen. Eine solche Kündigung verstößt gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Entscheidend ist, dass die Geltendmachung der Wahrnehmung berechtigter Interessen dient. Das ist der Fall, wenn die Abrechnungen tatsächlich nicht erteilt wurden und die Abmeldung bei der Krankenkasse ohne erkennbaren Grund erfolgt war.

Darüber hinaus wäre die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, wenn die Kündigung erst mehrere Wochen nach dem anwaltlichen Schreiben zugeht.

Wann ist die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wirksam?

Die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und damit keine Prüfung der sozialen Rechtfertigung stattfindet. Im hier zu entscheidenden Tall endete das Arbeitsverhältnis daher mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. des folgenden Kalendermonats.

Ist streitig, ob der Betrieb die nach § 23 KSchG erforderliche Arbeitnehmerzahl erreicht, trägt der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass der Betrieb unter § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG fällt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss er beweisen, dass in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden (vgl. Erfurter Kommentar, 5. Aufl., Ascheid, RdN. 104 zu § 1 KSchG m. w. N.). Beruft sich der Arbeitnehmer hierfür lediglich auf seine eigene Vernehmung als Partei, ist dieses Beweisangebot unzulässig, weil die engen Voraussetzungen der Parteivernehmung der beweispflichtigen Partei nach §§ 447 f. ZPO nicht vorliegen. Der Arbeitnehmer bleibt dann beweisfällig, sodass das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden ist.

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.