Kindesunterhalt bei Selbstständigen mit geringem Einkommen: muss das Gewerbe aufgegeben werden?

Klarheit über den Unterhalt verschafft eine anwaltliche ➠ Unterhaltsberechnung
Die Berechnung von Kindesunterhalt ist nicht immer einfach. Während bei Angestellten der Blick auf den Gehaltszettel oft genügt um einen Richtwert zu ermitteln, stellt sich die Situation bei Selbstständigen, Freiberuflern und Gewerbetreibenden weitaus schwieriger dar. Problematisch wird die Lage, wenn die gewerblichen Einkünfte so gering ausfallen, dass der Mindestunterhalt für minderjährige Kinder nicht gedeckt werden kann. Hier kollidiert die unternehmerische Freiheit mit der Verpflichtung zur Sicherung des Mindestunterhalts.

Besonderheiten der Einkommensermittlung bei Selbstständigen

Grundlage jeder Unterhaltsberechnung ist die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. Anders als bei Arbeitnehmern, bei denen das aktuelle Einkommen der letzten zwölf Monate herangezogen wird, unterliegen die Einkünfte von Selbstständigen naturgemäß oft starken Schwankungen. Um diese Volatilität auszugleichen und ein realistisches Bild der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu zeichnen, hat sich in der Rechtsprechung ein anderer Berechnungszeitraum etabliert.

Zur Ermittlung des Einkommens von Selbstständigen ist regelmäßig ein möglichst zeitnaher Mehrjahresdurchschnitt zu bilden. Dabei werden für die Durchschnittsbildung üblicherweise die Gewinne des laufenden Kalenderjahres sowie der zwei vorangegangenen Jahre herangezogen (vgl. OLG Saarbrücken, 29.03.2006 - Az: 9 UF 5/05). Dieser dreijährige Zeitraum dient dazu, einmalige Ausreißer nach oben oder unten zu glätten.

Ein häufiger Irrtum in der Praxis ist die Annahme, dass das steuerliche Einkommen eins zu eins dem unterhaltsrelevanten Einkommen entspricht. Das unterhaltsrelevante Einkommen ergibt sich zwar zunächst aus dem Gewinn nach Abzug der Aufwendungen für Alters- und Gesundheitsvorsorge sowie der tatsächlich gezahlten Steuern. Dies ist jedoch nur ein erster Anhaltspunkt. Der steuerliche Gewinn berücksichtigt oft Abzugsposten, etwa für Abschreibungen oder Rückstellungen, die unterhaltsrechtlich nicht unbedingt relevant sind oder anders bewertet werden.

Steuerrecht vs. Unterhaltsrecht: Die Bereinigung des Gewinns

Das Unterhaltsrecht folgt einer anderen Logik als das Steuerrecht. Ziel des Steuerrechts ist oft die Investitionsförderung oder die periodengerechte Gewinnermittlung, während das Unterhaltsrecht auf die tatsächliche Verfügbarkeit von Mitteln für den Lebensunterhalt abstellt. Ein aus einer ordnungsgemäßen Buchführung entwickelter Jahresabschluss entspricht daher nur insoweit unterhaltsrechtlichen Anforderungen, als nicht betriebsbedingte Aufwendungen nicht als Betriebsausgaben erfasst werden dürfen.

Insbesondere Ausgaben für den persönlichen Bedarf des Unterhaltspflichtigen sind nicht gesondert vom Gewinn abzugsfähig. Sie sind auf Seiten des Unterhaltsberechtigten bereits in den Bedarfssätzen der Düsseldorfer Tabelle enthalten, soweit es sich nicht um nachgewiesenen Mehrbedarf oder Sonderbedarf handelt. Ausschließlich persönlich bedingte Aufwendungen, die unterhaltsrechtlich nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden dürfen, stellen auch steuerrechtlich keine einkommensmindernden Ausgaben dar.

Auch bei Immobilienbesitz im Betriebsvermögen wird genau hingesehen. Der Erzielung eines höheren unterhaltsrelevanten Einkommens aus Mieteinnahmen können zwar grundsätzlich Aufwendungen zur Verbesserung des Zustandes vermieteten Immobilieneigentums entgegengehalten werden (vgl. OLG Hamm, 04.07.2024 - Az: II-4 UF 35/24). Dies gilt jedoch nicht unbegrenzt, wenn dadurch der Mindestunterhalt gefährdet wird.

Die gesteigerte Erwerbsobliegenheit gegenüber Minderjährigen

Die rechtliche Brisanz nimmt massiv zu, wenn der ermittelte Gewinn nicht ausreicht, um den Mindestunterhalt für minderjährige Kinder zu zahlen. Hier greift der Grundsatz der sogenannten gesteigerten Erwerbsobliegenheit gemäß § 1603 Abs. 2 BGB.

Hat der selbstständige Unterhaltspflichtige nur ein geringes Einkommen, trifft ihn gegenüber unverheirateten minderjährigen Kindern oder diesen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kindern (bis 21 Jahre, im Haushalt der Eltern lebend und in allgemeiner Schulausbildung) eine besonders scharfe Haftung. Der Gesetzgeber verlangt hier, dass der Unterhaltspflichtige alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt verwenden muss.

Wenn der Unterhaltspflichtige den Mindestbedarf eines solchen Kindes nicht aufbringen kann, muss er seine Leistungsunfähigkeit beweisen. Die Anforderungen an diesen Beweis sind streng. Er muss nachweisen, dass ihm selbst weniger als der eigene notwendige Selbstbehalt verbleibt und dass es ihm auch nicht möglich ist, den Mindestunterhalt durch Aufnahme einer Nebentätigkeit oder gar durch die vollständige Aufgabe seiner Selbstständigkeit zu erwirtschaften.

Wann die Aufgabe der Selbstständigkeit gefordert werden kann

Reicht der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit dauerhaft nicht aus, um den Kindesunterhalt zu sichern, steht oft die Forderung im Raum, der Unterhaltspflichtige müsse sich eine Anstellung suchen. Dem Unterhaltsschuldner kann die Aufgabe einer selbstständigen Existenz zugunsten einer besser bezahlten abhängigen Beschäftigung durchaus zumutbar sein (vgl. OLG Hamm, 04.07.2024 - Az: II-4 UF 35/24).

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn mit einer abhängigen Beschäftigung der Mindestunterhalt sichergestellt werden könnte, während die Selbstständigkeit dies nicht leistet. Das Gericht prüft hierbei fiktiv, welches Einkommen der Betroffene aufgrund seiner Ausbildung, Berufserfahrung und der Lage am Arbeitsmarkt realistisch erzielen könnte. Kann er in einem Angestelltenverhältnis mehr verdienen, wird ihm dieses fiktive Einkommen so zugerechnet, als ob er es tatsächlich hätte.

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