Keine Diskriminierungsvermutung ohne rechtzeitige Mitteilung der Schwerbehinderung

Ein öffentlicher Arbeitgeber, der einen schwerbehinderten Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch einlädt, löst die Vermutung einer Benachteiligung nur aus, wenn er die Schwerbehinderung kannte oder kennen musste. Teilt der Bewerber sie erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist und nach Abschluss des eigentlichen Auswahlverfahrens mit, fehlt es regelmäßig an der rechtzeitigen Mitteilung, sodass kein Entschädigungsanspruch besteht.

Welche Voraussetzungen hat ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG?

Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG voraus. Dieses erfasst unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung. Daneben dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX n.F. nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen; im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des AGG.

Nicht jede Ungleichbehandlung ist verboten, sondern nur eine solche wegen eines geschützten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und der Schwerbehinderung muss deshalb ein Kausalzusammenhang bestehen. Bei einer unmittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG muss der Grund nicht das ausschließliche oder wesentliche Motiv sein. Es genügt, dass die Benachteiligung an ihn anknüpft oder durch ihn motiviert ist; bloße Mitursächlichkeit reicht aus (vgl. BAG, 23.11.2017 - Az: 8 AZR 372/16).

Die Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren stellt für sich genommen bereits eine weniger günstige Behandlung und damit eine unmittelbare Benachteiligung dar. Ob andere Bewerber Erfolg hatten oder ob die Stelle besetzt wurde, ist insoweit ohne Bedeutung (vgl. BAG, 19.12.2019 - Az: 8 AZR 2/19). Entscheidend ist daher die Frage, ob diese Benachteiligung gerade wegen der Behinderung erfolgt ist.

Wie funktioniert die Beweiserleichterung nach § 22 AGG?

§ 22 AGG sieht eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Beweist eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, 25.10.2018 - Az: 8 AZR 501/14). Der Darlegungslast genügt der Betroffene bereits, wenn er Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung wegen eines geschützten Grundes schließen lassen. Dabei sind alle Umstände in einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen.

Ist die Vermutung begründet, muss der Arbeitgeber im Wege des Vollbeweises Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu der ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. BAG, 23.01.2020 - Az: 8 AZR 484/18; BAG, 26.01.2017 - Az: 8 AZR 73/16).

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung vermuten lassen, ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar. Kontrolliert wird lediglich, ob die Würdigung möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG, 23.01.2020 - Az: 8 AZR 484/18; BAG, 11.08.2016 - Az: 8 AZR 375/15).

Begründet die unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch eine Benachteiligungsvermutung?

Verstößt ein Arbeitgeber gegen Vorschriften, die Verfahrens- oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, begründet dies regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Das gilt auch für die Pflicht öffentlicher Arbeitgeber nach § 82 Satz 2 SGB IX a.F. bzw. § 165 Satz 3 SGB IX n.F., einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Solche Pflichtverletzungen sind grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, der Arbeitgeber sei an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert (vgl. BAG, 23.01.2020 - Az: 8 AZR 484/18; BAG, 16.05.2019 - Az: 8 AZR 315/18; BAG, 11.08.2016 - Az: 8 AZR 375/15; BAG, 22.10.2015 - Az: 8 AZR 384/14; BAG, 26.06.2014 - Az: 8 AZR 547/13). Die Einladung ist nach § 82 Satz 3 SGB IX a.F. bzw. § 165 Satz 4 SGB IX n.F. nur entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Diese Vermutung setzt allerdings voraus, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung bekannt war oder er sie kennen musste. Ein Bewerber, der seine Schwerbehinderung berücksichtigt wissen will, muss den Arbeitgeber daher informieren, sofern dieser nicht ausnahmsweise, etwa bei internen Bewerbern, bereits über die Information verfügt. Andernfalls fehlt es an der Mit-Ursächlichkeit der Behinderung für die benachteiligende Maßnahme (vgl. BAG, 22.10.2015 - Az: 8 AZR 384/14; BAG, 16.09.2008 - Az: 9 AZR 791/07).

Wann ist die Mitteilung der Schwerbehinderung ausreichend?

Der Hinweis soll die besonderen Pflichten des Arbeitgebers auslösen. Dieser muss prüfen und entscheiden können, ob und welche Pflichten er zu beachten hat. Diese Prüfung muss der Bewerber aufgrund der Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB ermöglichen. Sie dient dem Interesse des Arbeitgebers an einem geordneten, fehlerfreien Auswahlverfahren und einer zügigen Besetzungsentscheidung. Kommt der Bewerber dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, geht dies regelmäßig zu seinen Lasten.

Hinreichend ist die Mitteilung, wenn sie in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die ihm die Kenntnisnahme ermöglicht; sie muss ihm entsprechend § 130 BGB zugehen. Regelmäßig genügt eine Angabe im Bewerbungsschreiben oder an gut erkennbarer Stelle im Lebenslauf, unter Umständen auch eine gesonderte Mitteilung. Wird lediglich eine Kopie des Schwerbehindertenausweises den Anlagen beigefügt, ohne dass im Bewerbungsschreiben oder Lebenslauf darauf hingewiesen wird, genügt dies nicht (vgl. BAG, 22.10.2015 - Az: 8 AZR 384/14).

Neben der Mitteilung selbst muss die Information auch rechtzeitig erfolgen. Rechtzeitig ist sie regelmäßig, wenn sie in der Bewerbung gegeben wird, bei gesetzter Bewerbungsfrist jedenfalls bis zu deren Ablauf. Der Arbeitgeber muss frühzeitig prüfen und entscheiden können, welche Verfahrens- und Förderpflichten er im Auswahlverfahren zu beachten hat. Mit einer Bewerbungsfrist bringt er zudem für die Bewerber erkennbar zum Ausdruck, dass er nach Fristablauf auf Grundlage der bis dahin eingegangenen Unterlagen und Informationen in das eigentliche Auswahlverfahren eintreten wird.

Auch das SGB IX geht davon aus, dass die Information regelmäßig bereits in der Bewerbung gegeben wird. Dies zeigt sich an § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX a.F. bzw. § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX n.F., wonach die Schwerbehindertenvertretung über vorliegende Bewerbungen schwerbehinderter Menschen unmittelbar nach Eingang zu unterrichten ist. Ebenso bestätigt die Einladungspflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX a.F. bzw. § 165 Satz 3 SGB IX n.F., dass die Mitteilung regelmäßig bereits zu Beginn des eigentlichen Auswahlverfahrens vorliegen muss.

Abweichend von dieser Regel kann im Einzelfall auch eine spätere Mitteilung ausreichen. Dies setzt voraus, dass es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung seines Interesses an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens und einer zügigen Besetzungsentscheidung noch zumutbar ist, die zugunsten schwerbehinderter Menschen bestehenden Pflichten zu erfüllen.

Im hier zu entscheidenden Fall wurde die Schwerbehinderung erst rund sieben Wochen nach Ablauf der Bewerbungsfrist mitgeteilt. Zu diesem Zeitpunkt waren Vorauswahl und Vorstellungsgespräche abgeschlossen, das Auswahlgremium hatte sich bereits für einen anderen Bewerber entschieden, und es stand nur noch die gemeinderechtlich erforderliche Zustimmung des Stadtrats aus. Unter diesen Umständen war es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar, die Schwerbehinderung zu berücksichtigen. Wird die Mitteilung erst nach Abschluss des eigentlichen Auswahlverfahrens übermittelt, entfällt regelmäßig die Pflicht, den Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine bloß verspätete Information begründet daher keine Diskriminierungsvermutung nach § 22 AGG, und der Arbeitgeber muss ein abgeschlossenes Auswahlverfahren nicht erneut aufgreifen.

Welche weiteren Anspruchsgrundlagen kommen in Betracht?

Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts setzt eine solche Verletzung voraus. Sie liegt nicht vor, wenn keine Benachteiligung wegen der Behinderung festgestellt werden kann.

Auch § 15 Abs. 1 AGG führt zu keinem Anspruch. Diese Vorschrift betrifft den Ausgleich materieller Schäden, nicht den immateriellen Schaden, und setzt ebenfalls eine unzulässige Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes voraus, an der es hier fehlte.

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