Annahmeverzug und böswilliges Unterlassen von Erwerb

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Ein böswilliges Unterlassen von Erwerb im Sinne des § 615 Satz 2 BGB kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer eine vertraglich nicht geschuldete Arbeitsleistung ablehnt, die der Arbeitgeber von ihm in einem unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis verlangt.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien streiten über Arbeitsentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der 1946 geborene Kläger war auf Grund eines mündlichen Arbeitsvertrags seit etwa 30 Jahren als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Sein monatlicher Verdienst betrug zuletzt 2.515,60 Euro brutto.

Am 24. Januar 2004 wurde der einzige LKW des Betriebs, auf dem der Kläger eingesetzt war, entwendet. Die Beklagte entschied, die anfallenden Transporte künftig durch Spediteure durchführen zu lassen. Sie erklärte mit Schreiben vom 29. April 2004 eine ordentliche Änderungskündigung zum 30. November 2004 und bot an, den Kläger ab dem 1. Dezember 2004 als verantwortlichen Mitarbeiter für den Restholzbereich mit der bisherigen Vergütung weiterzubeschäftigen. Gleichzeitig ordnete sie an, der Kläger solle diese Tätigkeit bereits ab dem 1. Mai 2004 ausüben. Der Kläger weigerte sich, der Weisung nachzukommen und bestand auf vertragsgemäßer Arbeit während der Kündigungsfrist. Er erschien weiter täglich zur Arbeit und bot die Arbeitsleistung als LKW-Fahrer tatsächlich an. Das Änderungsangebot nahm er unter Vorbehalt an und erhob gegen die Änderungskündigung Änderungsschutzklage.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung mit Schreiben vom 28. Mai 2004, das dem Kläger am 1. Juni 2004 zuging, außerordentlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. Diese Kündigung ist vom Hessischen Landesarbeitsgericht rechtskräftig für unwirksam erklärt worden. Am 26. Oktober 2004 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis selbst ordentlich zum 30. November 2004.

Der Kläger hat Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 30. November 2004 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes eingeklagt. Er hat geltend gemacht, er sei vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht verpflichtet gewesen, eine andere Tätigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. In die Revision ist nur der Vergütungsanspruch für Mai 2004 gelangt. Der Kläger hat insoweit beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 2.515,60 Euro brutto abzüglich 118,74 Euro netto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2004 aus 2.396,86 Euro zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe anderweitigen Verdienst in entsprechender Höhe böswillig unterlassen, weil er die Arbeit im Restholzbereich abgelehnt habe.

Die Vorinstanzen haben die Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung zugesprochen. Mit der vom Senat auf den Anspruch für Mai 2004 beschränkt zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die Klage insoweit abzuweisen.