Die exzessive private Nutzung des dienstlichen
Internets und eines Diensthandys während der
Arbeitszeit kann zwar an sich einen wichtigen Grund zur
außerordentlichen Kündigung darstellen, eine
vorherige Abmahnung ist jedoch auch bei ausschweifender Nutzung dann erforderlich, wenn der
Arbeitgeber das Verhalten über einen längeren Zeitraum geduldet hat.
Die private Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses während der Arbeitszeit in erheblichem zeitlichem Umfang kann nach ständiger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach
§ 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. BAG, 07.07.2005 - Az:
2 AZR 581/04). Dies gilt erst recht, wenn die private Nutzung gegen ein ausdrückliches Verbot des Arbeitgebers verstößt. Eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung kann sich dabei aus verschiedenen Gesichtspunkten ergeben: der Nichterbringung der geschuldeten Arbeitsleistung während des privaten Surfens, dem unbefugten Herunterladen erheblicher Datenmengen, durch die Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten oder durch eine Rufschädigung des Arbeitgebers infolge des Herunterladens strafbarer oder pornographischer Inhalte. Die gleichen Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die private Nutzung eines Diensthandys während der Arbeitszeit, wobei sich aus der Art der geschuldeten Tätigkeit Besonderheiten ergeben können - etwa beim Außendienstmitarbeiter, der während einer dienstlichen Fahrt über eine Freisprechanlage privat telefoniert und dabei zwar nicht seine Hauptleistungspflicht verletzt, aber gleichwohl zusätzliche Kosten verursacht.
Die Prüfung einer außerordentlichen Kündigung erfolgt in zwei Stufen: Zunächst ist zu klären, ob der zugrunde liegende Sachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. In einer zweiten Stufe ist sodann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen zu prüfen, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist (vgl. BAG, 11.12.2003 - Az:
2 AZR 36/03; BAG, 27.03.2003 - Az:
2 AZR 51/02; BAG, 20.01.1994 - Az:
2 AZR 521/93; LAG Düsseldorf, 11.05.2005 - Az: 12 (11) Sa 115/05). Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der im Arbeitsrecht als ultima-ratio-Grundsatz bekannt ist: Eine Kündigung - gleich ob ordentlich oder außerordentlich - scheidet aus, wenn das
Arbeitsverhältnis durch mildere Mittel, insbesondere durch eine
Abmahnung, erhalten werden kann.
Bei einem gleichsam ausschweifenden privaten Surfen im Internet und privaten Telefonieren während der Arbeitszeit bedarf es vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung in der Regel keiner Abmahnung. Der
Arbeitnehmer kann bei derart exzessivem Fehlverhalten grundsätzlich nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber dies sanktionslos hinnimmt. Einer Abmahnung bedarf es insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kennt, seine Pflichtverletzung aber gleichwohl hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 09.05.2005 - Az: 7 Sa 68/05), oder wenn der Vertragsverstoß den Vertrauensbereich derart tangiert, dass eine Abmahnung das verlorengegangene Vertrauen nicht mehr herzustellen vermag.
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