Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb und die Größe des Betriebsrats

Leiharbeitnehmer, die in der Regel im Entleiherbetrieb beschäftigt sind, zählen bei den Schwellenwerten des § 9 Satz 1 BetrVG grundsätzlich mit. Wird der Betriebsrat in zu geringer Größe gewählt, weil Leiharbeitnehmer unberücksichtigt blieben, ist die Wahl auf Anfechtung hin unwirksam.

Wie wird die Zahl der Betriebsratsmitglieder ermittelt?

Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Betriebsratsmitglieder nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf deren Wahlberechtigung an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor. Die Vorschrift ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG. Ein Verstoß gegen sie kann daher zur Anfechtung der Wahl berechtigen.

Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27.07.2001 geltenden Fassung wurden nur betriebsangehörige Arbeitnehmer berücksichtigt (vgl. BAG, 18.01.1989 - Az: 7 ABR 21/88). Dies wurde auch für die seitdem geltende Fassung angenommen, und zwar für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BAG, 16.04.2003 - Az: 7 ABR 53/02) wie für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BAG, 10.03.2004 - Az: 7 ABR 49/03). Im Schrifttum fand diese Linie ein uneinheitliches Echo. Ein erheblicher Teil der Autoren schloss sich ihr an (vgl. Brose NZA 2005, 797; Gillen/Vahle BB 2006, 2749, 2750; Konzen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737). Andere wollten Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der §§ 9, 38 BetrVG berücksichtigen (vgl. Brors NZA 2003, 1380, 1382; Däubler ArbuR 2001, 285, 286; Richardi NZA 2001, 346, 350; Schüren RdA 2004, 184). Eine differenzierende Auffassung stellte darauf ab, ob Leiharbeitnehmer auf dauerhaft oder regelmäßig besetzten Arbeitsplätzen eingesetzt werden (vgl. Reichold NZA 2001, 857, 861).

Ausgangspunkt der Neubewertung ist die Aufgabe der sogenannten „Zwei-Komponenten-Lehre“ für Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes (vgl. BAG, 05.12.2012 - Az: 7 ABR 48/11). Nach dieser Lehre gehören zur Betriebszugehörigkeit sowohl ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber als auch die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation (vgl. BAG, 10.11.2004 - Az: 7 ABR 12/04). Für den Normalfall wird diese Lehre den Verhältnissen gerecht. Bei einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung, wie sie bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht, führt sie dagegen nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Der Arbeitnehmer könnte dann weder dem Verleiherbetrieb mangels Eingliederung noch dem Entleiherbetrieb mangels Arbeitsvertrags zugeordnet werden. Erforderlich ist deshalb eine differenzierte Beurteilung, die sowohl ausdrücklich geregelte gesetzliche Konzepte als auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang berücksichtigt.

Da für § 9 BetrVG eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zu Leiharbeitnehmern fehlt, kommt es auf die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs in dieser Vorschrift an. Der Wortlaut ist insoweit nicht weiterführend. Maßgeblich sind daher Systematik sowie Sinn und Zweck.

Was spricht systematisch für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern?

Aus § 14 Abs. 1 AÜG folgt zwar, dass Leiharbeitnehmer während der Überlassung weiterhin dem Betrieb des Verleihers angehören. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten unberücksichtigt bleiben müssten. Der Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht nicht vor, dass Leiharbeitnehmer hinsichtlich der Betriebsratsgröße nur bei einem der beiden Arbeitgeber zu zählen wären. Die Situation von Leiharbeitnehmern ist gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung geprägt.

Für die Berücksichtigung spricht außerdem der Zusammenhang mit § 7 Satz 2 BetrVG (anders noch BAG, 10.03.2004 - Az: 7 ABR 49/03). Danach sind überlassene Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden. Der Gesetzgeber wollte damit für bestimmte Fälle die Zugehörigkeit zum Einsatzbetrieb anerkennen, um einer Erosion der Stammbelegschaft entgegenzuwirken (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Da § 9 Satz 1 BetrVG in kleinen Betrieben auf die Wahlberechtigung abstellt, wäre es wenig konsistent, Leiharbeitnehmer zwar als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie aber nicht als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Dass die Wahlberechtigung nur in Betrieben bis 51 Arbeitnehmer verlangt wird, hebt diesen Zusammenhang nicht auf.

Welche Bedeutung haben Sinn und Zweck der Schwellenwerte?

Entscheidend sprechen Sinn und Zweck der Staffelung für die Berücksichtigung. Sie soll sicherstellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zu den Arbeitnehmern steht, deren Interessen der Betriebsrat zu wahren hat. Die Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Beschäftigtenzahl trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Eine angemessene Interessenvertretung ist gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steigt, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung findet (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 14 Rn. 111).

Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird durch regelmäßig tätige Leiharbeitnehmer auch dann erheblich beeinflusst, wenn der Betriebsrat sie nur partiell vertritt. Dies hatte der Senat bislang nicht als ausreichend angesehen (vgl. BAG, 10.03.2004 - Az: 7 ABR 49/03), hält daran aber nach erneuter Prüfung nicht fest. Die Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit Leiharbeitnehmern sind so umfangreich, dass sie sich in der Betriebsratsgröße niederschlagen müssen:

Bei der sozialen Mitbestimmung nach § 87 BetrVG erstreckt sich die Mitbestimmung in erheblichem Maße auch auf Leiharbeitnehmer. Beispielhaft genannt werden Fragen der Ordnung des Betriebs, die Lage der Arbeitszeit (vgl. BAG, 15.12.1992 - Az: 1 ABR 38/92), technische Überwachungseinrichtungen, Unfallverhütung und Gesundheitsschutz sowie Grundsätze der Gruppenarbeit. Diese Rechte betreffen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft.

Bei der personellen Mitbestimmung ist der Betriebsrat bei Einstellungen und Versetzungen überlassener Arbeitnehmer zu beteiligen (vgl. BAG, 09.03.2011 - Az: 7 ABR 137/09; BAG, 23.01.2008 - Az: 1 ABR 74/06). Mehrere nacheinander erfolgende befristete Einsätze sind jeweils nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Dauer und Umfang des Einsatzes sowie ein bloßer personeller Wechsel schränken das Mitbestimmungsrecht nicht ein, selbst wenn die konkrete Auswahl nach einer Rahmenvereinbarung allein beim Verleiher liegt. Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation verursacht daher sogar eher mehr Arbeit als bei der Stammbelegschaft.

Über die Mitbestimmung hinaus sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG gelten für sie zudem die §§ 81, 82 Abs. 1 und §§ 84 bis 86 BetrVG. Sie können daher mit Unterstützung des Betriebsrats des Entleiherbetriebs Beschwerden führen, und der Betriebsrat hat diese entgegenzunehmen und bei berechtigten Beschwerden auf Abhilfe hinzuwirken.

Dem steht nicht entgegen, dass die Erhöhung der Betriebsratsgrößen durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit einer Aufgabenerweiterung begründet wurde (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8; anders noch BAG, 10.03.2004 - Az: 7 ABR 49/03). Der Arbeitsanfall ist nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer in beträchtlichem Maße gestiegen. Leiharbeitnehmer bilden zudem keine regelmäßig vernachlässigbare Gruppe, sondern häufig einen quantitativ erheblichen, mitunter sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. BAG, 13.02.2013 - Az: 7 ABR 36/11).

Was gilt für das Merkmal „in der Regel“?

Berücksichtigt werden Leiharbeitnehmer, die in der Regel im Betrieb beschäftigt sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens. Eine nur zum Wahlzeitpunkt vorliegende Ausnahmesituation genügt nicht (vgl. zur Frage der „in der Regel“ Beschäftigten BAG, 07.05.2008 - Az: 7 ABR 17/07). Anhaltspunkte für eine solche Ausnahmesituation müssen sich aus dem Sachverhalt ergeben.

Wie wirkt sich eine vorangegangene einstweilige Verfügung auf die Wahlanfechtung aus?

Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren sind der formellen und materiellen Rechtskraft fähig. Die materielle Rechtskraft bedeutet, dass derselbe Streitgegenstand bei unverändertem Sachverhalt nicht erneut zur Entscheidung gestellt werden kann (vgl. BAG, 06.06.2000 - Az: 1 ABR 21/99). Subjektiv wirkt sie nach § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Beteiligten des Vorverfahrens. Wie sich diese Grundsätze auf das Verhältnis von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu späteren Hauptsacheverfahren auswirken, blieb offen (vgl. BAG, 20.11.2012 - Az: 1 AZR 611/11).

Eine einstweilige Verfügung, durch die ein Wahlvorstand zum Abbruch des Wahlverfahrens und zur Neuausschreibung mit geringerer Betriebsratsgröße verpflichtet wird, steht der späteren Wahlanfechtung nicht entgegen. Die Streitgegenstände sind nicht identisch, weil es dort um den Abbruch und die Neueinleitung der Wahl geht, hier dagegen um die Wirksamkeit der durchgeführten Wahl. Auch die Beteiligten sind überwiegend nicht dieselben, da im einstweiligen Verfügungsverfahren Arbeitgeber und Wahlvorstand, im Anfechtungsverfahren dagegen Arbeitgeber, anfechtende Arbeitnehmer und Betriebsrat beteiligt sind.

Auch eine präjudizielle Bindungswirkung besteht nicht. Zwar können rechtskräftige Entscheidungen für Folgeprozesse bindend sein, in denen der Gegenstand des Vorprozesses eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Subjektiv gilt die Bindung aber grundsätzlich nur zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern, wobei im Beschlussverfahren erhebliche Durchbrechungen bestehen (vgl. GK-ArbGG/Dörner Stand März 2013 § 84 Rn. 31 ff.). Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, etwa nach § 9 TVG, ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erstreckung auf nicht beteiligte Personen aus materiellem Recht geboten ist. Dies ist bei den nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Anfechtungsberechtigten nicht der Fall. Eine Bindung an ein Verfahren, an dem sie nicht beteiligt waren, würde ihre Rechte unangemessen einschränken.

Welche Folgen hat eine fehlerhafte Betriebsratsgröße?

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde, eine Berichtigung nicht erfolgt ist und der Verstoß das Wahlergebnis ändern oder beeinflussen konnte. Die Anfechtungsberechtigung ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, die Anfechtungsfrist beträgt nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zwei Wochen.

Die Wahl eines zu kleinen Betriebsrats stellt einen Verstoß gegen § 9 Satz 1 BetrVG dar, der geeignet ist, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Eine Korrekturmöglichkeit besteht nicht. Die Wahl ist daher unwirksam.

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.