„Leiharbeitnehmer wählen, aber zählen nicht“

In dem Betrieb der Arbeitgeberin fanden am 11. März 2002 Betriebsratswahlen statt. Dabei ging der Wahlvorstand unter Einbeziehung u. a. mehrerer Leiharbeitnehmer von einer Belegschaftsstärke von über 201 Personen aus. Dies führte dazu, daß ein aus neun Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde. Die Arbeitgeberin hat die Betriebsratswahl angefochten. Sie hat die Auffassung vertreten, es hätte nur ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen, weil im Betrieb nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt würden. Die Leiharbeitnehmer hätten bei der Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Vorinstanzen haben auf Antrag der Arbeitgeberin die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt.
Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Betriebsratswahl ist unwirksam. Bei der Wahl wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen (§ 19 BetrVG). Nach § 9 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 101 bis 200 Arbeitnehmern aus sieben Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 201 bis 400 Arbeitnehmern aus neun Mitgliedern. Im Betrieb der Arbeitgeberin werden nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer sind zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG in der ab dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung bei Betriebsratswahlen in dem Entleiherbetrieb wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate dort eingesetzt werden. Sie zählen jedoch nicht zu den Arbeitnehmern iSv. § 9 BetrVG. Sie sind daher bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße nicht zu berücksichtigen.