Schutzlos in den ersten sechs Monaten? Die Kündigung in der Wartezeit

Nicht jede Kündigung ist zulässig. ➠ Lassen Sie sich beraten.
Die ersten Monate eines neuen Arbeitsverhältnisses sind für beide Seiten eine Phase des Kennenlernens und der Erprobung. Arbeitgeber und Arbeitnehmer prüfen, ob die gegenseitigen Erwartungen erfüllt werden und eine langfristige Zusammenarbeit sinnvoll ist. Gesetzlich wird diese Anfangsphase durch die sogenannte Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ergänzt. Innerhalb dieses Zeitraums gelten erleichterte Bedingungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Doch entgegen einer weitverbreiteten Annahme bedeutet dies nicht, dass der Arbeitnehmer in dieser Phase gänzlich ohne Schutz ist. Zwar ist der allgemeine Kündigungsschutz noch nicht anwendbar, jedoch setzen andere gesetzliche Regelungen der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers Grenzen.

Die Wartezeit: Sechs Monate ohne allgemeinen Kündigungsschutz

Der umfassende Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, wie ihn das Kündigungsschutzgesetz gewährt, greift erst, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Diese sechsmonatige Periode wird als Wartezeit bezeichnet. Während dieser Zeit muss der Arbeitgeber für eine ordentliche Kündigung keine Gründe angeben, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sind. Die Wartezeit dient dazu, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, sich eine subjektive Meinung über die Eignung, Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmers zu bilden, ohne dass diese Einschätzung einer vollen gerichtlichen Überprüfung nach objektiven Maßstäben unterliegt. Kommt der Arbeitgeber zu einem negativen Ergebnis, soll er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen können.

Häufig wird die Wartezeit mit der vertraglich vereinbarten Probezeit gleichgesetzt. Rechtlich sind dies jedoch zwei unterschiedliche Dinge. Die Probezeit, die maximal für sechs Monate vereinbart werden kann, betrifft vor allem die Kündigungsfrist, die gemäß § 622 Abs. 3 BGB auf zwei Wochen verkürzt ist. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG hingegen ist eine vom Gesetzgeber festgelegte Frist, nach deren Ablauf der allgemeine Kündigungsschutz eintritt. In der Praxis fallen beide Zeiträume jedoch oft zusammen.

Vertraglicher Verzicht auf die Probezeit als Verzicht auf die Wartezeit?

Eine interessante rechtliche Frage stellt sich, wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich auf eine Probezeit verzichten. Eine solche Klausel kann weitreichende Folgen haben. Nach der Rechtsprechung kann die Formulierung „Auf die Probezeit wird einvernehmlich verzichtet“ so auszulegen sein, dass damit nicht nur auf die verkürzte Kündigungsfrist, sondern auch auf die gesamte Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes verzichtet wird. Denn wie erwähnt wird das Wort „Probezeit“ im allgemeinen Sprachgebrauch und sogar in der juristischen Terminologie oft synonym mit der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG verwendet, die auch als „gesetzliche Probezeit“ bezeichnet wird.

Verzichten die Parteien also explizit auf die Probezeit, kann dies bedeuten, dass auf die dem Arbeitgeber zustehenden Rechte, die ohne diese Regelung bestünden, verzichtet werden soll - und das ist primär die Möglichkeit der Kündigung ohne soziale Rechtfertigung. In einem solchen Fall würde der Arbeitnehmer vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an den vollen Kündigungsschutz genießen (vgl. LAG Köln, 15.02.2002 - Az: 4 (2) Sa 575/01).

Allerdings gibt es hierzu kontroverse Sichtweisen und in der Literatur überwiegt die Auffassung, dass grundsätzlich die Wartezeit zwingend ist und nur sehr eindeutige Vertragsformulierungen (wie im vom LAG Köln entschiedenen Fall) einen Verzicht begründen.

Kündigungsfreiheit wird durch Sittenwidrigkeit und Treu und Glauben begrenzt

Auch wenn der allgemeine Kündigungsschutz nicht greift, ist eine Kündigung in der Wartezeit unwirksam, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 BGB) oder treuwidrig ist (§ 242 BGB). Das Kündigungsschutzgesetz konkretisiert den Grundsatz von Treu und Glauben für den Bestandsschutz, weshalb eine Kündigung nur dann auf § 242 BGB gestützt werden kann, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die vom KSchG nicht erfasst sind. Eine Kündigung ist sittenwidrig, wenn sie auf verwerflichen Motiven wie Rachsucht beruht oder gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.

In der Praxis sind die Hürden für die Annahme einer solchen Unwirksamkeit jedoch hoch. So ist eine Kündigung wegen nicht zufriedenstellender Leistungen nicht allein deshalb sitten- oder treuwidrig, weil dem Arbeitnehmer aus seiner Sicht keine ausreichende Einarbeitung gewährt wurde. Auch das Schweigen des Arbeitgebers, also das Unterlassen von Kritik während der Probezeit, begründet für sich genommen keinen Verstoß gegen Treu und Glauben. Wer auf Probe eingestellt wird, muss damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit gekündigt werden kann. Ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers (venire contra factum proprium) liegt nur dann vor, wenn dieser zuvor den Eindruck erweckt hat, er sei mit den Leistungen zufrieden und strebe eine Dauerbeschäftigung an. Allein das Ausbleiben von Kritik genügt hierfür nicht (vgl. LAG Köln, 16.08.2002 - Az: 11 Sa 487/02).

Keine Kündigung wegen Diskriminierung oder Maßregelung

Ein stärkerer Schutz ergibt sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Eine Kündigung, die einen Arbeitnehmer aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe - Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität - benachteiligt, ist nach § 7 Abs. 1 AGG unwirksam. Dieser Schutz gilt ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses und ist somit auch in der Wartezeit und in Kleinbetrieben anwendbar. Ein Arbeitnehmer, der sich auf eine diskriminierende Kündigung beruft, muss Indizien darlegen, die eine Benachteiligung wegen eines dieser Merkmale vermuten lassen.

Ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts hat klargestellt, dass auch eine symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung im Sinne des AGG darstellen kann. Eine Behinderung liegt vor, wenn eine langfristige Beeinträchtigung die Teilhabe am Berufsleben erschwert, was bei HIV-Infizierten oft durch soziale Stigmatisierung der Fall ist. Eine Kündigung allein wegen dieser Infektion ist in der Regel diskriminierend und damit unwirksam, es sei denn, der Arbeitgeber kann nachweisen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers auch durch angemessene Vorkehrungen nicht möglich ist (BAG, 19.12.2013 - Az: 6 AZR 190/12).

Ebenso unwirksam ist eine Kündigung, die gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstößt. Danach darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Damit eine Kündigung als unzulässige Maßregelung gilt, muss die Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund und das wesentliche Motiv für die Kündigung sein. Eine bloße zeitliche Nähe reicht nicht aus. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die bloße Krankmeldung an sich keine Rechtsausübung im Sinne des § 612a BGB darstellt. Der Arbeitnehmer erfüllt damit lediglich seine gesetzliche Anzeigepflicht nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz. Eine Kündigung, die während oder wegen einer Erkrankung ausgesprochen wird, verstößt daher nicht automatisch gegen das Maßregelungsverbot (vgl. LAG Köln, 15.05.2020 - Az: 4 Sa 693/19).

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