Nicht jede Kündigung ist zulässig. ➠ Lassen Sie sich beraten.Die Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses, sei es durch eine
Kündigung oder einen
Aufhebungsvertrag, wird häufig von einer
Freistellung des
Arbeitnehmers begleitet. Eine besonders konfliktträchtige Situation tritt ein, wenn der Arbeitnehmer während dieser Freistellungsphase erkrankt. Dies wirft Fragen hinsichtlich der Lohnfortzahlung, der Anrechnung von Urlaubstagen und der allgemeinen Pflichten aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis auf.
Grundlagen der Freistellung
Unter einer Freistellung versteht man die Entbindung des Arbeitnehmers von seiner Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung, obwohl das Arbeitsverhältnis rechtlich weiterhin Bestand hat. Der
Arbeitgeber ordnet also einseitig an oder vereinbart mit dem Arbeitnehmer, dass dieser nicht mehr zur Arbeit erscheinen muss. Eine solche Maßnahme erfolgt in der Praxis aus unterschiedlichen Gründen. Insbesondere nach einer Kündigung soll damit oft verhindert werden, dass der ausscheidende Mitarbeiter weiterhin Zugriff auf sensible Betriebs- oder Kundendaten hat. Auch eine befürchtete negative Auswirkung auf die Arbeitsmoral oder das Betriebsklima kann ein Motiv sein.
Die rechtliche Ausgestaltung einer Freistellung kann variieren. Man unterscheidet zwischen einer einseitigen Freistellung, die allein vom Arbeitgeber angeordnet wird, und einer einvernehmlichen Regelung, wie sie oft in Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen zu finden ist. Für die rechtlichen Folgen ist zudem die Unterscheidung zwischen einer widerruflichen und einer unwiderruflichen Freistellung von Bedeutung. Bei einer widerruflichen Freistellung behält sich der Arbeitgeber das Recht vor, den Arbeitnehmer bei Bedarf wieder zur Arbeit heranzuziehen. Der Arbeitnehmer muss also jederzeit mit einer Aufforderung zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit rechnen. Demgegenüber ist die unwiderrufliche Freistellung endgültig und kann vom Arbeitgeber nicht einseitig zurückgenommen werden. Diese Differenzierung ist insbesondere für die Anrechnung von Urlaubsansprüchen von entscheidender Bedeutung. Schließlich wird zwischen der bezahlten Freistellung, die den Regelfall darstellt und bei der die Vergütung fortgezahlt wird, und der unbezahlten Freistellung, bei der die Lohnzahlungspflicht entfällt, unterschieden.
Krankmeldung: Pflichten bestehen auch in der Freistellung fort
Ein weitverbreiteter Irrtum ist die Annahme, dass mit der Freistellung von der Arbeitspflicht auch alle anderen Nebenpflichten aus dem
Arbeitsvertrag entfallen. Das Gegenteil ist der Fall. Da das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist rechtlich fortbesteht, gelten auch die Regelungen zur Krankmeldung unverändert weiter. Erkrankt ein freigestellter Arbeitnehmer und ist infolgedessen
arbeitsunfähig, so ist er nach
§ 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Unverzüglich bedeutet hierbei ohne schuldhaftes Zögern.
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage an, besteht zudem die Pflicht, dem Arbeitgeber spätestens am darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Der Arbeitgeber ist allerdings berechtigt, die Vorlage dieser Bescheinigung auch schon früher zu verlangen. Verletzt der Arbeitnehmer diese Pflichten schuldhaft, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung so lange verweigern, bis die Meldung bzw. die Bescheinigung ordnungsgemäß bei ihm eingeht. Sobald der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung jedoch nachkommt, lebt das Leistungsrecht des Arbeitgebers nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend wieder auf. Der Lohn muss dann ab Beginn der Krankheit nachgezahlt werden.
Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
Grundsätzlich hat ein Arbeitnehmer, der infolge einer Krankheit arbeitsunfähig ist, gemäß
§ 3 EFZG einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber für die Dauer von bis zu sechs Wochen. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt ist. Die Freistellung entbindet den Arbeitnehmer lediglich von seiner Hauptleistungspflicht, der Arbeit, berührt aber nicht seinen Status als Arbeitnehmer mit den damit verbundenen sozialen Schutzrechten.
Die Ausgestaltung der Vereinbarung zur Freistellung kann jedoch die Grundlage des Zahlungsanspruchs beeinflussen. Haben die Parteien eine unwiderrufliche Freistellung unter Fortzahlung der Bezüge vereinbart, wird dies von der Rechtsprechung oft als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages gemäß § 397 BGB gewertet. Der Arbeitgeber erklärt damit, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht mehr erfüllen muss, aber dennoch sein Entgelt erhalten soll. In einem solchen Fall bleibt der Vergütungsanspruch auch bei einer später eintretenden Arbeitsunfähigkeit bestehen, da die Entgeltzahlung unabhängig von der gesundheitlichen Verfassung des Arbeitnehmers zugesagt wurde (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 24.08.2012 - Az:
13 Sa 499/12).
Allerdings ist hier Vorsicht geboten, da die genaue Formulierung entscheidend ist. Eine pauschale Klausel, wonach das Arbeitsverhältnis „ordnungsgemäß abgerechnet“ wird, führt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht automatisch zu einem über die gesetzlichen Regelungen hinausgehenden Zahlungsanspruch. In einem solchen Fall schuldet der Arbeitgeber die Vergütung nur, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist oder ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht (vgl. BAG, 23.01.2008 - Az:
5 AZR 393/07). Soll eine unbedingte Zahlungspflicht begründet werden, muss dies in der Vereinbarung ausdrücklich und unmissverständlich geregelt sein.
Krankheit und die Anrechnung von Urlaubsansprüchen
Wenn die Freistellung auch dazu dienen soll, noch offene
Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers abzugelten, kann die rechtliche Lage schnell unübersichtlich für die Beteiligten werden. Hier hat die Rechtsprechung jedoch klare Grundsätze entwickelt: Eine Anrechnung von Urlaub ist grundsätzlich nur bei einer unwiderruflichen Freistellung möglich. Bei einer widerruflichen Freistellung muss der Arbeitnehmer jederzeit damit rechnen, zur Arbeit zurückgerufen zu werden, und kann somit nicht frei und ungestört über seine Zeit verfügen. Der für den Urlaub wesentliche Erholungszweck kann so nicht eintreten, weshalb eine wirksame Urlaubsgewährung ausscheidet (vgl. BAG, 19.05.2009 - Az:
9 AZR 433/08).
Tritt während einer unwiderruflichen Freistellung, die zur Urlaubserfüllung dienen soll, eine Arbeitsunfähigkeit ein, so kann der Urlaubszweck ebenfalls nicht erreicht werden. Die Krankheitstage gelten nicht als Urlaubstage. Das Bundesarbeitsgericht hat wiederholt klargestellt, dass eine Freistellung den Urlaubsanspruch nicht zum Erlöschen bringen kann, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, da keine Befreiung von einer bestehenden Arbeitspflicht möglich ist (vgl. BAG, 18.03.2014 - Az:
9 AZR 669/12).
Folglich wird der Urlaubsanspruch für die Dauer der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt. Kann dieser Urlaub aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in natura gewährt werden, wandelt er sich gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in einen Abgeltungsanspruch um (vgl. LAG Sachsen, 30.05.2024 - Az:
4 Sa 17/23). Der Arbeitnehmer hat also Anspruch auf Auszahlung der nicht genommenen Urlaubstage. Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit erfolgt dabei in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung. Dieser kommt ein hoher Beweiswert zu, den der Arbeitgeber nur durch die Darlegung und den Beweis konkreter, ernsthafter Zweifel an der Erkrankung erschüttern kann (vgl. BAG, 08.09.2021 - Az:
5 AZR 149/21). Bloße Vermutungen reichen hierfür nicht aus.
Abgrenzung zum Ausgleich von Überstunden
Anders als beim Erholungsurlaub verhält es sich mit dem Ausgleich von
Überstunden, also einem Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto. Der Anspruch auf Freizeitausgleich unterliegt dem
Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Gewerbeordnung. Daher kann der Arbeitgeber diesen Anspruch auch durch eine widerrufliche Freistellung erfüllen (vgl. BAG, 19.05.2009 - Az:
9 AZR 433/08). Der Schutzzweck ist hier ein anderer als beim Urlaub; es geht lediglich um die zeitliche Abgeltung bereits geleisteter Arbeit. Soll ein Arbeitszeitguthaben durch die Freistellung abgebaut werden, muss der Arbeitgeber dies jedoch ausdrücklich erklären. Eine automatische Verrechnung findet nicht statt.
Gibt es einen Anspruch auf Nachholung der Freistellung?
Eine in der juristischen Praxis umstrittene Frage ist, ob ein Arbeitnehmer, der während einer Freistellung erkrankt, einen Anspruch darauf hat, die „verlorene“ Zeit der Freistellung nachzuholen. Hierzu existiert keine einheitliche Rechtsprechung. Eine Ansicht besagt, dass ein solcher Anspruch nicht besteht, da der Arbeitnehmer durch die Freistellung bereits von seiner primären Arbeitspflicht befreit war und die Krankheit somit in seine eigene Risikosphäre fällt. Einer anderen Ansicht nach ist der Zweck der Freistellung, beispielsweise die Ermöglichung der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz, durch die Krankheit vereitelt und daher könnte ein Nachholungsanspruch bestehen.
Aufgrund dieser unklaren Rechtslage empfiehlt es sich, eine Regelung hierzu direkt in der Freistellungsvereinbarung oder im Aufhebungsvertrag zu treffen, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.
Fehlt eine solche Regelung, ist im Streitfall eine
rechtliche Beratung unumgänglich, um die Erfolgsaussichten im Einzelfall zu bewerten.
