Fristlose Kündigung nach Selbstbeurlaubung: erst Abmahnung, dann Kündigung?

Die eigenmächtige Urlaubsnahme ohne Genehmigung des Arbeitgebers stellt zwar grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar, die „an sich“ einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung begründen kann. Eine außerordentliche fristlose Kündigung ist jedoch unverhältnismäßig, wenn zuvor keine einschlägige Abmahnung erteilt wurde, der Arbeitgeber eine unklare Urlaubsgenehmigungs-Praxis zu verantworten hat und konkrete betriebliche Gründe gegen die Urlaubsgewährung nicht erkennbar waren.

Rechtlicher Rahmen: Außerordentliche Kündigung und Zustimmungsersetzung

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern der Zustimmung des Betriebsrats. Verweigert dieser die Zustimmung, kann das Arbeitsgericht sie nach § 103 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG ersetzen, sofern die beabsichtigte Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist und die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wurde. Maßgeblich ist dabei, ob dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das Gesetz kennt keine absoluten Kündigungsgründe; vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt „an sich“ als wichtiger Grund geeignet ist, und sodann, ob er im konkreten Einzelfall die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (vgl. BAG, 10.06.2010 - Az: 2 AZR 541/09; BAG, 09.06.2011 - Az: 2 AZR 381/10).

Selbstbeurlaubung als Pflichtverletzung „an sich“

Der eigenmächtige Urlaubsantritt ohne Genehmigung des Arbeitgebers stellt eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht dar. Da die Urlaubsgewährung nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber erfolgt, ist der Arbeitnehmer ohne wirksame Urlaubsbewilligung nicht von seiner Arbeitspflicht entbunden. Ein Selbstbeurlaubungsrecht des Arbeitnehmers ist angesichts des umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes - einschließlich der Möglichkeit einer Leistungsklage oder einstweiligen Verfügung - grundsätzlich abzulehnen. Eine solche Pflichtverletzung kann regelmäßig sogar als beharrliche Arbeitsverweigerung zu werten sein und ist damit „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung zu begründen (vgl. BAG, 22.01.1998 - Az: 2 ABR 19/97).

Verhältnismäßigkeit: Abmahnung als Voraussetzung

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn mildere Mittel zur Beseitigung der Vertragsstörung zur Verfügung stehen. Diese Wertung hat durch § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB gesetzgeberische Bestätigung gefunden. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (vgl. BAG, 10.06.2010 - Az: 2 AZR 541/09). Ob vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen Selbstbeurlaubung eine Abmahnung erforderlich ist, hängt dabei regelmäßig von dem konkreten Inhalt der Unterredung zwischen den Arbeitsvertragsparteien vor dem eigenmächtigen Urlaubsantritt ab.

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