Die Vortäuschung einer
Arbeitsunfähigkeit ist grundsätzlich geeignet eine
außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Steht jedoch nicht fest, dass der
Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht hat, so kommt eine Kündigung nicht Betracht.
Der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bleibt bestehen, solange er nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers erschüttert wird. Die Arbeitgeberin trifft die Darlegungs- und Beweislast für alle die Kündigung begründenden Tatsachen. Sie ist daher dafür beweispflichtig, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht arbeitsunfähig war.
Der Nachweis einer möglichen Arbeit des Arbeitnehmers während der (vermeintlichen) Arbeitsunfähigkeit würde lediglich den ersten Teil des Beweises erbringen. Für die Kündigung ist jedoch erheblich, ob sich der Arbeitnehmer pflichtwidrig verhalten hat, nicht aber, ob die ärztliche Diagnose bei sachverständiger Würdigung medizinisch gerechtfertigt war. Zu widerlegen ist dies allein durch den behandelnden Arzt.
Soweit die Arbeitgeberin für die Frage des Vorliegens einer Vortäuschung einer Krankheit beweisfällig geblieben ist, kann die Kündigung nicht auf den Verdacht der Vortäuschung einer Krankheit gestützt werden. Die
Verdachtskündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn alle Umstände so dicht an der Tat sind, dass der hierdurch begründete Vertrauensverlust die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses erforderlich macht. Dies ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber es versäumt, den möglichen Nachweis der Tat in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen. Alleine der Umstand, dass der Arbeitnehmer an einem Sonntag, also außerhalb der regulären Arbeitszeit in einer Pizzeria für eine kurze Zeit Pizzakartons in eine Styroporbox verbracht hat und diese sodann in ein Fahrzeug stellte, stellt keinen derartigen Vertrauensverlust dar, dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne Nachweis der fehlenden Arbeitsunfähigkeit unzumutbar wäre.
Der Vorwurf des genesungswidrigen Verhaltens sowie des Fehlens einer Nebentätigkeitsgenehmigung sind nicht kündigungsgeeignet, da es sich insoweit um steuerbares Verhalten handelt. Insoweit ist eine Kündigung erst nach vorheriger Abmahnung möglich.
