Versetzung aus dienstlichen Gründen: Auswahlentscheidung nur unter früher befristet Beschäftigten entspricht nicht billigem Ermessen

Muss ein Arbeitgeber mehrere Beschäftigte aus dienstlichen Gründen versetzen, hat er die Auswahl nach billigem Ermessen unter allen vergleichbaren Beschäftigten zu treffen. Wer nur Arbeitnehmer in die Auswahl einbezieht, deren Arbeitsverhältnisse früher befristet waren und später entfristet wurden, verengt den Auswahlkreis unzulässig; die Versetzung ist dann unwirksam.

Auswahlentscheidung im Rahmen einer Versetzung

Versetzt ein Arbeitgeber Beschäftigte an einen anderen Arbeitsort und sind von der Maßnahme mehrere Arbeitnehmer betroffen, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Auswahl zu erfolgen hat. Vorliegend versetzte eine Bundesbehörde, die nach der Entfristung zahlreicher zuvor haushaltsbefristeter Arbeitsverträge einen Personalüberhang in einzelnen Dienststellen sah, ausschließlich Beschäftigte mit früher befristetem Vertrag örtlich. Beschäftigte, die von Anfang an unbefristet auf einer im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle tätig waren, wurden in die Auswahl nicht einbezogen.

Woraus ergibt sich das Recht zur örtlichen Versetzung?

Der Arbeitgeber darf den Ort der Arbeitsleistung nach § 106 Satz 1 GewO nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz festgelegt ist. Zunächst ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt ein vereinbarter Versetzungsvorbehalt oder eine einschlägige Tarifnorm hat (vgl. BAG, 26.09.2012 - Az: 10 AZR 412/11; BAG, 19.01.2011 - Az: 10 AZR 738/09; BAG, 25.08.2010 - Az: 10 AZR 275/09).

Enthält der Arbeitsvertrag keine Festlegung des Arbeitsorts, ist eine örtliche Versetzung vertraglich nicht ausgeschlossen und grundsätzlich vom Weisungsrecht gedeckt. Vermerke in Arbeitsverträgen oder Zuweisungsschreiben, die lediglich den Ort der tatsächlichen Beschäftigung wiedergeben, legen den Arbeitsort nicht vertraglich fest. Im konkreten Fall ließ der anwendbare Tarifvertrag der Bundesagentur für Arbeit eine Versetzung aus dienstlichen Gründen ausdrücklich zu. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts unterliegt der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

Was sind dienstliche Gründe im Sinne einer Versetzungsnorm?

Knüpft eine Tarifnorm die Versetzungsbefugnis an dienstliche Gründe, sind damit Gründe gemeint, die im Interesse des öffentlichen Dienstes liegen. Die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung in der Verwaltung muss unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit den Einsatz bei der anderen Dienststelle erfordern (vgl. BAG, 21.01.2004 - Az: 6 AZR 583/02; BAG, 11.06.1992 - Az: 6 AZR 218/91). Das Vorliegen dienstlicher Gründe unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Maßnahme; fallen Maßnahme und Wirksamwerden auseinander, muss im Zeitpunkt der Maßnahme die Prognose gerechtfertigt sein, dass der Grund bei Umsetzung der Maßnahme vorliegt (vgl. BAG, 26.09.2012 - Az: 10 AZR 311/11).

Als dienstlicher Grund kommt etwa ein zurückgehender tatsächlicher Beschäftigungsbedarf in einer Dienststelle bei gleichzeitigem Bedarf in einer anderen in Betracht (vgl. BAG, 13.10.2009 - Az: 9 AZR 722/08). Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Arbeitgebers, im Rahmen seiner Organisationshoheit festzulegen, mit welchem Personalumfang Aufgaben in einer Dienststelle erledigt werden. Haushaltsrechtliche Bindungen können bestehen, etwa wenn eine konkrete Stelle gestrichen oder mit einem kw-Vermerk versehen wird (vgl. BAG, 23.11.2004 - Az: 2 AZR 38/04).

Ob die bloße Festlegung der Beschäftigtenzahl in einem Stellenplan als dienstlicher Grund genügt, wurde im konkreten Fall ausdrücklich bezweifelt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Diskrepanz zwischen Stellenplan und Zahl der unbefristet Beschäftigten allein auf vorangegangene rechtswidrige Befristungen zurückgeht und der tatsächliche Beschäftigungsbedarf fortbesteht. Zweifelhaft war zudem, ob ein dienstlicher Grund bereits zu einem Zeitpunkt vorlag, zu dem die ursprüngliche Befristung und damit die Bereitstellung der Haushaltsmittel noch nicht abgelaufen war. Eine abschließende Entscheidung hierzu war nicht erforderlich.

Was verlangt billiges Ermessen bei der Leistungsbestimmung?

Dem Bestimmungsberechtigten verbleibt nach § 315 Abs. 1 BGB ein Spielraum, den er nach billigem Ermessen auszufüllen hat. Das Gericht prüft nach § 315 Abs. 3 BGB, ob die Grenzen des Direktionsrechts beachtet wurden (vgl. BAG, 26.09.2012 - Az: 10 AZR 311/11; BAG, 13.06.2012 - Az: 10 AZR 296/11; BGH, 18.10.2007 - Az: III ZR 277/06).

Billiges Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Einzubeziehen sind alle Umstände des Einzelfalls, etwa die Vorteile aus der Regelung, die Risikoverteilung, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (vgl. BAG, 17.08.2011 - Az: 10 AZR 202/10). Ob die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt wurden, ist durch Abwägung mit den dienstlichen Gründen zu ermitteln, die zur Ausübung des Direktionsrechts geführt haben.

Sind mehrere Arbeitnehmer betroffen, kann die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange eine personelle Auswahlentscheidung erforderlich machen. Die Leistungsbestimmung ist dann gegenüber demjenigen zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind (vgl. BAG, 23.09.2004 - Az: 6 AZR 567/03). Eine soziale Auswahl wie nach § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Die Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle; die Darlegungs- und Beweislast für die Wahrung billigen Ermessens trägt der Arbeitgeber (vgl. BAG, 14.07.2010 - Az: 10 AZR 182/09). Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine Tarifnorm die Versetzung aus dienstlichen Gründen zulässt.

Wer gehört in den Kreis der auszuwählenden Beschäftigten?

In die Auswahl sind alle Beschäftigten einzubeziehen, die sich in derselben Ausgangslage befinden. Vorliegend bestand ein Überhang von 13 Stellen der betroffenen Tätigkeitsebene bei lediglich einer freien Dauerstelle, sodass die Versetzung von 12 Beschäftigten getragen werden konnte. Die Auswahl war daher mindestens unter allen unbefristet Beschäftigten dieser Tätigkeitsebene in der Dienststelle zu treffen. Sie waren zum Zeitpunkt der Entscheidung sämtlich unbefristet beschäftigt, sahen sich gleichermaßen mit zu wenigen Dauerstellen konfrontiert und konnten arbeitsvertraglich und tariflich in gleicher Weise aus dienstlichen Gründen versetzt werden. Dies galt unabhängig davon, ob sie eine Planstelle innehatten.

Die frühere Vertragsentwicklung eines Beschäftigten ist für die Auswahl ohne Relevanz. Die Bezeichnung ehemals haushaltsbefristet Beschäftigter als „Überhangkräfte“ oder deren Zählung zum „Personalüberhang“ ändert hieran nichts. Eine Zuordnung zu einem Stellenpool wegen Verlagerung einer Stelle oder Wegfalls von Aufgaben (vgl. BAG, 01.06.2011 - Az: 7 AZR 117/10; BAG, 13.03.2007 - Az: 9 AZR 417/06) lag nicht vor. Die Betroffenen gehörten arbeits- und personalvertretungsrechtlich weiterhin der bisherigen Dienststelle an.

Rechtfertigen haushaltsrechtliche Bindungen die Beschränkung des Auswahlkreises?

Haushaltsrechtliche Bindungen standen der Einbeziehung der Planstelleninhaber nicht entgegen. Der Stellenplan legt allenfalls verbindlich fest, für wie viele unbefristet Beschäftigte einer Tätigkeitsebene in einer Dienststelle Stellen vorhanden sind. Er bestimmt damit allenfalls den dienstlichen Grund, nicht aber die Auswahlentscheidung. Selbst wenn Stellen organisatorisch einzelnen Stelleninhabern zugeordnet sind, ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, den jeweiligen Inhaber zu versetzen. Eine haushaltsrechtliche Bindung, die die Beschäftigung einer bestimmten Person auf einer bestimmten Stelle zwingend vorgibt, war nicht erkennbar.

Können Funktionsfähigkeit der Verwaltung und Betriebsfrieden die Auswahl beschränken?

Die Aufrechterhaltung einer funktionierenden Verwaltung ist ein Gesichtspunkt, der bei der Bewertung zu berücksichtigen ist. Ohne konkreten Tatsachenvortrag kann er den Kreis der auszuwählenden Arbeitnehmer aber nicht beschränken. Auch eine absehbare Beeinträchtigung des Betriebsfriedens kann dem Interesse eines nur geringfügig schutzwürdigeren Arbeitnehmers im Rahmen der Gesamtabwägung entgegengehalten werden (vgl. BAG, 23.09.2004 - Az: 6 AZR 567/03). Es bedarf dafür jedoch konkreten Sachvortrags, der eine wesentliche Beschränkung des Personenkreises rechtfertigt. Daran fehlte es.

Welche Bedeutung haben personalvertretungsrechtliche Vereinbarungen?

Selbst Vereinbarungen mit der Personalvertretung, die eine Einengung der Auswahlgruppe auf früher haushaltsbefristet Beschäftigte vorsehen, könnten die Auswahl nicht tragen. Eine Dienstvereinbarung über die sozialverträgliche Flankierung von Organisationsmaßnahmen war nicht einschlägig, weil ihr Anwendungsbereich Strukturmaßnahmen wie die Auflösung oder Verlegung von Dienststellen betrifft, die hier nicht vorlagen. Zudem sah sie keine unterschiedliche Behandlung ehemals befristet Beschäftigter vor.

Per E-Mail übermittelte und gebilligte Mitteilungen an den Hauptpersonalrat sind mangels Einhaltung des konstitutiven Schriftformerfordernisses des § 73 Abs. 1 Satz 2 BPersVG keine Dienstvereinbarungen. Ob es sich um formlose Dienstabsprachen oder um Auswahlrichtlinien im Sinne von § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG handelt, blieb offen (vgl. Weber in Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 4. Aufl., § 73 Rn. 54; BVerwG, 05.09.1990 - Az: 6 P 27.87; BAG, 17.11.2010 - Az: 7 ABR 120/09). Solchen Absprachen käme jedenfalls keine normative Wirkung zu, sondern nur Bindungswirkung zwischen Dienststelle und Personalvertretung. Zudem war bereits zweifelhaft, ob die Mitteilungen überhaupt eine Beschränkung der Auswahlgruppe auf ehemals haushaltsbefristet Beschäftigte mit hinreichender Klarheit vorsahen.

Warum verstößt die Anknüpfung an die frühere Befristung gegen das Benachteiligungsverbot?

Legt man die Mitteilungen im Sinne der Arbeitgeberin aus, wären sie als Auswahlrichtlinien wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 TzBfG unwirksam. Dienststelle und Personalvertretung haben nach § 67 BPersVG die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten, wozu insbesondere die Pflicht zur Gleichbehandlung gehört.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der Befristung nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Die Norm schützt in erster Linie befristet Beschäftigte während der Dauer des befristeten Verhältnisses. Erfasst sind jedoch auch Arbeitnehmer, die zwischenzeitlich unbefristet beschäftigt sind, wenn Nachteile an die frühere Befristung anknüpfen, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt (vgl. BAG, 21.02.2013 - Az: 6 AZR 524/11; BAG, 12.10.2010 - Az: 9 AZR 518/09; EuGH, 18.10.2012 - Az: C-302/11).

Knüpft die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises ausschließlich daran an, ob der Arbeitsvertrag zuvor befristet war, werden diese Beschäftigten einer potenziellen Veränderung ihrer Beschäftigungsbedingungen unterworfen, während vollständig vergleichbare, bereits zuvor unbefristet Beschäftigte derselben Tätigkeitsebene und Dienststelle ausgenommen bleiben. Ein anerkennenswerter sachlicher Grund hierfür besteht nicht. Haushaltsrechtliche Bindungen liegen nicht vor, und weder der Betriebsfrieden noch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung rechtfertigen die Differenzierung ohne konkrete Darlegung.

Reichen Verwaltungsvorschriften als Rechtfertigung?

Auch wenn man die Mitteilungen als Verwaltungsvorschriften ansieht, ergibt sich nichts anderes. Verwaltungsvorschriften haben regelmäßig nur verwaltungsinterne Bedeutung und keinen normativen Charakter. Eine Bindung der Verwaltung gegenüber Arbeitnehmern kann zwar bestehen, wenn sich die Vorschriften ihrem Inhalt nach auch an Arbeitnehmer wenden und für diese Rechte, Pflichten oder Obliegenheiten begründen sollen; Rechtsgrundlage ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. BAG, 22.05.2012 - Az: 9 AZR 423/10; BAG, 01.06.2011 - Az: 7 AZR 117/10). Der öffentliche Arbeitgeber kann sich durch Verwaltungsvorschriften jedoch nicht von vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Verpflichtungen, etwa aus § 106 GewO, § 315 BGB, lösen (vgl. BAG, 17.08.2010 - Az: 9 AZR 414/09).

Kann die Versetzung im Ergebnis dennoch billigem Ermessen entsprechen?

Auch wenn bei der Ermessensausübung subjektiv Fehler gemacht wurden, kann der Inhalt der Entscheidung bei objektiver Betrachtung billigem Ermessen entsprechen (vgl. BAG, 14.11.2012 - Az: 10 AZR 783/11; BAG, 03.12.2002 - Az: 9 AZR 457/01). Wurde die Auswahlgruppe deutlich zu eng gezogen, erweist sich die Versetzung regelmäßig auch im Ergebnis als unbillig, zwingend ist dies jedoch nicht. Dem Arbeitgeber steht es offen, im Prozess darzulegen, dass die Maßnahme trotzdem billigem Ermessen entspricht. Hierzu sind Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Versetzung unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Einbeziehung aller vom dienstlichen Grund erfassten Arbeitnehmer billigem Ermessen entsprach. Die pauschale Behauptung, für andere langjährig Beschäftigte hätten sich im Hinblick auf die kurze Beschäftigungszeit und fehlende Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmerin unzumutbare Härten ergeben, genügt hierfür nicht.

Rechtsfolge

Die Versetzung ist unwirksam, wenn die personelle Auswahlentscheidung nicht billigem Ermessen im Sinne von § 106 GewO, § 315 BGB entspricht, weil der Arbeitgeber nur Beschäftigte einbezogen hat, deren Arbeitsverhältnisse zunächst befristet waren und erst später entfristet wurden. Ob eine Versetzung innerhalb einer kleineren Region als milderes Mittel möglich gewesen wäre und ob die Personalvertretungen der abgebenden und aufnehmenden Dienststelle ordnungsgemäß beteiligt wurden, konnte vorliegend offenbleiben.

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