Der
Arbeitgeber kann bei oder nach Ausspruch einer
außerordentlichen Kündigung (vorsorglich)
Urlaub für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung festlegen (gegen LAG Berlin, 07.03.2002 - Az: 7 Sa 1648/01).
Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer bereits früher anlässlich einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen ordentlichen Kündigung „freigestellt“ hat.
Besteht kein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers (hier: nach Selbstkündigung eines Außendienstmitarbeiters wegen Abwanderung zu einem Konkurrenzunternehmen) und erklärt der Arbeitgeber die „Freistellung“, liegt hierin keine Willenserklärung des Arbeitgebers, sondern die Äußerung der Rechtsmeinung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs nicht gegeben sind.
Bei dieser Rechtslage bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer später zum Zwecke der Urlaubseinbringung von der Arbeitsleistung freizustellen
Der Arbeitgeber kann die
Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung nicht einseitig aufheben bzw. auf seinen Anspruch „verzichten“, da ein einseitiger Verzicht auf schuldrechtliche Forderungen dem deutschen Recht fremd ist.
Heben die Parteien durch Erlassvertrag die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung uneingeschränkt auf („einvernehmliche Freistellung“), kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nachträglich nicht mehr zum Zwecke der Urlaubseinbringung von der Arbeitsleistung freistellen.
Ist der Arbeitnehmer bis zum Ende der
Kündigungsfrist freigestellt und erklärt der Arbeitgeber die Anrechnung des Urlaubs, der weniger Tage umfasst als die Restvertragszeit, so liegt trotz fehlender datumsmäßiger Bestimmung eine wirksame Urlaubsfestsetzung vor. Der Urlaub beginnt ab sofort (Rechtsgedanke des § 366 Abs. 2 BGB).
Bemüht sich ein während der Kündigungsfrist freigestellter Arbeitnehmer nicht um Urlaub, obwohl ihm dies zumutbar ist, kann der Urlaubsanspruch nicht wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden, sondern wegen der Untätigkeit des Arbeitnehmers. Ein Abgeltungsanspruch besteht nicht.
