Fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit dürfen einem
Unterhaltspflichtigen nur dann zugerechnet werden, wenn eine solche Tätigkeit im konkreten Einzelfall tatsächlich zumutbar ist und eine reale Beschäftigungschance besteht; pauschale Annahmen reichen dafür nicht aus.
Im Unterhaltsrecht gilt der Grundsatz, dass einem Unterhaltspflichtigen nicht nur tatsächlich erzielte, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte zugerechnet werden können, wenn er eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte. Dieser Grundsatz findet seine Rechtsgrundlage in §§
1603 Abs. 1 und 2 BGB sowie in Art. 6 Abs. 2 GG, der Eltern zur Arbeit für den Unterhalt ihrer Kinder verpflichtet. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt nach ständiger Rechtsprechung jedoch zwei kumulative Voraussetzungen voraus: Zum einen muss der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Erzielung eines angemessenen Einkommens nicht oder nicht ausreichend unternommen haben. Zum anderen muss bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden haben.
Gegenüber minderjährigen Kindern trifft Eltern nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB eine
gesteigerte Unterhaltspflicht: Sie sind verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Dies schließt die Pflicht ein, die eigene Arbeitskraft voll einzusetzen. Trotz dieser gesteigerten Pflicht muss die Anrechnung fiktiver Einkünfte aber stets die Grenze des Zumutbaren beachten. Übersteigt die Gesamtbelastung des Unterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit nicht mehr Teil der verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG keinen Bestand haben.
Bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit sind zunächst die objektiven Grenzen zu beachten, die sich aus dem Umfang der bereits ausgeübten Haupttätigkeit und dem Arbeitszeitgesetz ergeben. Übt der Unterhaltspflichtige eine Berufstätigkeit aus, die 40 Stunden wöchentlich unterschreitet, kann ihm grundsätzlich eine Nebentätigkeit zugemutet werden, da er sich wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB mindestens an der Höchstgrenze der regelmäßigen Erwerbszeit zu orientieren hat. Maßgeblich ist dabei, dass nach
§ 3 ArbZG die werktägliche Arbeitszeit acht Stunden nicht überschreiten darf, nach
§ 9 Abs. 1 ArbZG an Sonn- und Feiertagen grundsätzlich kein Beschäftigungsverbot aufgehoben werden darf und nach
§ 2 ArbZG Arbeitszeiten verschiedener
Arbeitgeber zusammenzurechnen sind. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beläuft sich damit auf 48 Stunden (6 Tage x 8 Stunden), was zugleich die objektive Obergrenze der zumutbaren Gesamterwerbszeit auch bei gesteigerter Unterhaltspflicht markiert (vgl. BGH, 20.02.2008 - Az:
XII ZR 101/05; BVerfG, 05.03.2003 - Az:
1 BvR 752/02).
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