Fiktive Einkünfte im Unterhaltsrecht: Unterhalt zahlen, obwohl man nichts verdient?

Hat ein Unterhaltsschuldner kein ausreichendes Einkommen, könnte dieses aber erzielen, können ihm im Unterhaltsverfahren fiktive Einkünfte angerechnet werden. Das Unterhaltsrecht schützt damit Unterhaltsberechtigte vor einer gezielten oder leichtfertigen Verarmung des Schuldners.

Grundsatz: Leistungsfähigkeit umfasst auch das erzielbare Einkommen

Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten. Reichen die tatsächlichen Einkünfte nicht aus, trifft ihn die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit bestmöglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Kommt er dieser Obliegenheit nicht nach, werden ihm fiktive Einkünfte zugerechnet - also jene Einnahmen, die er bei entsprechenden Anstrengungen tatsächlich erzielen könnte.

Ein typischer Anlass ist die Weigerung, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, obwohl dies möglich wäre. Weitere Gründe sind die mutwillige Aufgabe des Arbeitsplatzes oder der Verlust der Anstellung durch eigenes Verschulden. Besteht kein ausreichender Grund für die Aufgabe des Arbeitsplatzes, wird der Schuldner so behandelt, als würde er weiterhin das frühere Einkommen erzielen. Damit wird verhindert, dass der Unterhaltspflichtige zur Vermeidung von Zahlungen gezielt arbeitslos wird. Ein solches Vorgehen kann übrigens auch ein Strafverfahren wegen Entziehung von der Unterhaltspflicht nach sich ziehen.

Weniger streng ist die Lage, wenn der Arbeitsplatz ohne eigenes Verschulden verloren geht. Das frühere Gehalt wird dann nur fiktiv angerechnet, wenn der Verlust auf einem eigenen Verschulden beruht. Erforderlich ist hierfür mindestens ein leichtfertiges Handeln in Bezug auf die Unterhaltspflicht - dem Schuldner muss also bewusst gewesen sein, dass durch sein Verhalten eine Unterhaltsgefährdung möglich ist. Nimmt ein gesteigert Unterhaltspflichtiger eine zumutbare Tätigkeit nicht an, ist dies der leichtfertigen Aufgabe einer Tätigkeit gleichzusetzen (vgl. OLG Schleswig, 31.05.2006 - Az: 12 UF 65/05).

Gesteigerte Pflicht gegenüber minderjährigen Kindern

Gegenüber minderjährigen Kindern gilt eine erheblich verschärfte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB. Eltern sind danach verpflichtet, alle verfügbaren Mittel gleichmäßig für den eigenen Unterhalt und den des Kindes zu verwenden. Das bedeutet: Alle Erwerbsmöglichkeiten müssen ausgeschöpft, die Arbeitskraft muss in zumutbarer Weise bestmöglich eingesetzt werden. Einschneidende Veränderungen in der eigenen Lebensgestaltung - etwa ein Orts- oder Berufswechsel - sind dabei hinzunehmen, wenn dies zur Sicherstellung des Kindesunterhalts erforderlich ist. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Grundsätze in mehreren Entscheidungen bestätigt (vgl. BVerfG, 18.06.2012 - Az: 1 BvR 774/10, 1 BvR 1530/11, 1 BvR 2867/11; BVerfG, 09.11.2020 - Az: 1 BvR 697/20).

Welche Voraussetzungen müssen für die Zurechnung vorliegen?

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt zweierlei voraus: Zum einen müssen subjektiv unzureichende Erwerbsbemühungen des Unterhaltspflichtigen festgestellt werden. Zum anderen müssen die erforderlichen Einkünfte für ihn objektiv erzielbar sein - was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhängt, also von Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiographie, Gesundheitszustand und den tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt. Fehlt die objektive Erzielbarkeit, liegt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG vor.

Selbst bei einem Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit darf dem Unterhaltspflichtigen nur ein Einkommen zugerechnet werden, das von ihm realistischerweise erzielt werden kann (vgl. BGH, 03.12.2008 - Az: XII ZR 182/06 ). Eine bloße Vermutung reicht nicht aus - Gerichte müssen die objektive Beschäftigungsmöglichkeit konkret und nachvollziehbar begründen.

Wie intensiv muss die Arbeitssuche sein?

Der Unterhaltspflichtige muss sich intensiv - unter Anspannung aller Kräfte - um eine Stelle bemühen. Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung dortiger Vermittlungsangebote sind selbstverständlich, aber allein nicht ausreichend. Erwartet werden außerdem die Auswertung der einschlägigen lokalen und überregionalen Presse, Eigenannoncen sowie schriftliche Bewerbungen bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bloße telefonische Anfragen genügen in der Regel nicht, weil gewerbliche Arbeitgeber Bewerber ohne schriftliche Unterlagen bei schwieriger Arbeitsmarktlage häufig nicht in die engere Auswahl einbeziehen (vgl. OLG Brandenburg, 18.05.2006 - Az: 9 UF 238/05). Grundsätzlich sind 20 bis 30 Bewerbungen monatlich zumutbar; die Bewerbungsbemühungen dürfen sich dabei nicht auf den Wohnort beschränken (vgl. OLG Brandenburg, 06.06.2019 - Az: 10 UF 139/17).

Wer einer vollschichtigen Tätigkeit nachgeht, aber ein für den Unterhalt nicht ausreichendes Einkommen erzielt, ist nach der gesteigerten Obliegenheit gehalten, sich um eine besser entlohnte Stelle oder eine Nebentätigkeit zu bemühen - und muss dazu gegebenenfalls auch Zeiten aufwenden, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind.

Höhe des fiktiven Einkommens

Bei der Bemessung des fiktiven Einkommens wird nicht an die untersten beruflichen Möglichkeiten angeknüpft. Der Unterhaltspflichtige muss sich so behandeln lassen, als würde er eine nach seinen Fähigkeiten angemessen dotierte Stelle innehaben. Das fiktiv angesetzte Einkommen richtet sich damit nicht zwingend am gesetzlichen Mindestlohn aus, sondern an dem, was bei ausreichenden Bewerbungsbemühungen realistisch erzielbar wäre. Für einen ungelernten Arbeitnehmer, der in der Vergangenheit ein höheres Einkommen erzielt hat, kann daher ein über dem Mindestlohn liegendes fiktives Gehalt angesetzt werden (vgl. OLG Brandenburg, 06.06.2019 - Az: 10 UF 139/17).

Die gesteigerte Obliegenheit kann auch eine Arbeit über 40 Wochenstunden hinaus bis zu 48 Stunden nach Maßgabe der §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG umfassen, wenn die persönliche Situation dies erlaubt (vgl. OLG Brandenburg, 06.09.2018 - Az: 13 UF 91/17). Von einem fiktiven Einkommen können pauschal 5 % für berufsbedingte Aufwendungen abgezogen werden, da konkrete Kosten bei rein fiktiven Einkünften naturgemäß nicht beziffert werden können.

Fiktive Nebenverdienste

Im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB können dem Unterhaltspflichtigen auch fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zugerechnet werden, soweit diese unter Berücksichtigung seiner besonderen Lebens- und Arbeitssituation sowie seiner gesundheitlichen Belastung im Verhältnis zur Bedarfslage des Unterhaltsberechtigten zumutbar ist (vgl. OLG Bremen, 10.11.2016 - Az: 4 UF 113/16). Zusätzlich muss es entsprechende Nebentätigkeiten auf dem Arbeitsmarkt geben, und der Aufnahme einer solchen Arbeit dürfen keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen (vgl. BVerfG, 05.03.2003 - Az: 1 BvR 752/02). Die Mitgliedschaft in der Freiwilligen Feuerwehr beispielsweise entbindet nicht ohne Weiteres von der Obliegenheit, einer geringfügigen Nebentätigkeit nachzugehen (vgl. OLG Schleswig, 02.11.2007 - Az: 10 UF 89/07).

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