Die Neufassung des
§ 278 Abs. 2 Satz 3 FamFG zum 1. Januar 2023 begründet keine Anwesenheitspflicht des
Verfahrenspflegers bei der persönlichen Anhörung im
Betreuungsverfahren. Maßgeblich ist allein, dass das Gericht den Verfahrenspfleger über den Termin informiert und ihm Gelegenheit zur Teilnahme verschafft. Bleibt er der Anhörung trotz ordnungsgemäßer Benachrichtigung fern, liegt darin kein Verfahrensfehler.
Nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist der Betroffene vor der
Bestellung eines Betreuers persönlich anzuhören. Die Vorschrift des § 278 Abs. 2 Satz 3 FamFG bestimmt, dass die Anhörung in Anwesenheit des Verfahrenspflegers stattfinden soll, sofern ein solcher bestellt ist. Diese Formulierung enthält jedoch keine Pflicht zur tatsächlichen Teilnahme, sondern normiert lediglich ein Anwesenheitsrecht.
Bereits nach der bis Ende 2022 geltenden Rechtslage war es ausreichend, dass der Verfahrenspfleger rechtzeitig benachrichtigt wurde und damit die Möglichkeit zur Teilnahme erhielt. Ein Verfahrensfehler lag nur vor, wenn ihm diese Möglichkeit nicht eröffnet wurde oder seine Abwesenheit unfreiwillig erfolgte (vgl. BGH, 21.06.2017 - Az:
XII ZB 45/17; BGH, 11.05.2022 - Az:
XII ZB 129/21; BGH, 01.02.2023 - Az:
XII ZB 166/21). Daran knüpft auch die Neufassung des Gesetzes an.
Der Wortlaut der Neuregelung verdeutlicht lediglich, dass eine persönliche Anhörung grundsätzlich in Anwesenheit des Verfahrenspflegers erfolgen soll. Weder Gesetzesbegründung noch systematische Auslegung rechtfertigen die Annahme, dass eine zwingende Anwesenheitspflicht eingeführt werden sollte. In Parallele zu
§ 159 Abs. 4 Satz 3 FamFG für Kindschaftssachen, der ebenfalls nur ein Teilnahmerecht begründet, bleibt die Entscheidung über die tatsächliche Teilnahme dem Verfahrenspfleger selbst überlassen.
Die Auffassung, aus Sinn und Zweck der Verfahrenspflegerbestellung ergebe sich eine Pflicht zur Anwesenheit, findet keine Stütze im Gesetz. Vielmehr obliegt es dem Verfahrenspfleger in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er zur Wahrnehmung seiner Aufgaben an der Anhörung teilnimmt. Das Gericht hat weder eine Verpflichtungsmöglichkeit noch besteht eine Obliegenheit des Verfahrenspflegers, Gründe für ein Fernbleiben anzugeben (vgl. BVerfG, 13.05.2020 - Az: 1 BvR 663/19).
Im Ergebnis genügt es, wenn das Gericht den Verfahrenspfleger rechtzeitig von der Anhörung in Kenntnis setzt. Nimmt dieser an dem Termin nicht teil, ist die Anhörung gleichwohl ordnungsgemäß.
