Nicht jede Kündigung ist zulässig. ➠ Lassen Sie sich beraten.Ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ungewiss, da vom Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung ausgehend für die nächsten 24 Monate mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann, so ist von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen.
Für eine solche Prognose spricht eine angelaufene Erkrankungsdauer von 19 Monaten zum Kündigungszeitpunkt sowie die Tatsache, dass der Betroffene an epileptischen / krampfartigen Anfällen leidet und es sich dabei um ein Krankheitsgeschehen handelt, das sich über einen langen Zeitraum erstreckt.
Die Indizwirkung wird bestärkt, wenn nach dem Zugang der Kündigung die Krankheit ihren weiteren Verlauf statt einer Besserung nimmt.
Im vorliegenden Fall war der Kläger auch nach Zugang der Kündigung durchgehend weiter
arbeitsunfähig erkrankt, so dass auch die gesundheitliche Entwicklung nach Zugang der Kündigung die negative Zukunftsprognose bekräftigt.
Durch die zu erwartende Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gegeben.
Ebenso wie bei einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen dann auszugehen, wenn die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ungewiss ist und in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann.
Ausnahmsweise ist allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu verneinen, wenn die zukünftig zu erwartende Ausfallzeiten durch andere geeignete und mildere Mittel als eine Kündigung vermieden oder erheblich reduziert werden können.
In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers zu berücksichtigen, ob dieser ein nach Maßgabe des § 84 Abs. 2 SGB IX erforderliches betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt hat.
Hat der Arbeitgeber entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX kein BEM durchgeführt, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen.
Er darf sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf dann vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrag des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann.
Der Arbeitgeber, der einen BEM unterlassen hat, kann aber darlegen, dass ein solches Verfahren, z. B. aus gesundheitlichen Gründen, nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte.
