§ 45 Abs. 3 S. 1 SGB V gewährt dem
Arbeitnehmer (bei Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit eigenmächtig fern zu bleiben.
Eine
Kündigung des
Arbeitgebers, die wegen Ausübung dieses Rechts erfolgt, stellt eine unzulässige Maßregelung im Sinne des
§ 612a BGB dar und ist nach § 134 BGB nichtig.
Für das Vorliegen einer Maßregelung im Sinne von § 612a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. In Betracht kommt diesbezüglich jedoch eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht. Dies gilt etwa dann, wenn insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist. Den Anscheinsbeweis kann der Arbeitgeber sodann seinerseits durch substantiierten Vortrag erschüttern mit der Folge, dass nunmehr der Arbeitnehmer den Vollbeweis führen muss.
