Leider klärt § 616 BGB die Frage, wann ein solcher persönlicher Grund vorliegt, nicht. Deshalb muss auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Hierbei werden nicht nur Fälle erfasst, in denen dem Arbeitnehmer die Arbeitsleitung tatsächlich unmöglich ist, ausreichend ist es vielmehr, dass die Arbeitsleistung im konkreten Fall unzumutbar ist.
Achtung: Der Anspruch auf Freistellung nach § 616 BGB ist durch entsprechende vertragliche Regelung abdingbar; der Anspruch kann auch durch Aufnahme eines abschließenden Tatbestandskataloges von den Vertragsparteien konkretisiert und beschränkt werden.
Bei Arbeitszeitmodellen, bei denen der Arbeitnehmer über die Lage sowie die Dauer der täglichen Arbeitszeit entscheiden kann und lediglich in einer Kernarbeitszeit anwesend sein muss, muss der Arbeitnehmer Ereignisse, die einen persönlichen Hinderungsgrund begründen können, nach Möglichkeit so disponieren, dass er sie außerhalb der Arbeitszeit erledigen kann und dafür auch Gleitzeit in Anspruch nehmen, ohne von seinem Arbeitgeber einen Stundenausgleich zu erhalten. (BAG, 22.1.2009 - Az: 6 AZR 78/08).
Grundsätzlich darf die Verhinderungsdauer nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit betragen, was eine angemessene Zeit ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Hierbei wird auch auf die objektiv notwendige Zeit abgestellt. Wird die angemessene Zeitdauer überschritten, so besteht kein Anspruch auf Freistellung.
Wichtig ist weiterhin, dass den Arbeitnehmer in Bezug auf den Verhinderungsgrund kein Verschulden trifft. Ein Verschulden wäre hier nur zu bejahen, wenn es sich um leichtsinniges, unverantwortliches Verhalten oder um einen groben Verstoß gegen die erforderliche Sorgfalt handelt. Die Darlegungs- und Beweislast für ein etwaiges Verschulden trägt der Arbeitgeber.
Grundsätzlich erfolgt eine einzelfallbezogene Beurteilung der Sachlage.
Anerkannt sind aber u.a. Eheschließung, Geburt, Umzug, unaufschiebbare Arztbesuche, außerordentliche familiäre Ereignisse (je nach Einzelfall z.B. Geburtstag, Hochzeit, Taufe), behördliche Ladungen, Prüfungen, Religionsausübung, gewerkschaftliche und öffentliche Ehrenämter, Untersuchungshaft.
Besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers, so besteht grundsätzlich noch die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unbezahlt freistellt. Ebenso kann der Arbeitgeber aber auch verlangen, dass der Arbeitnehmer für den entsprechenden Zeitraum Urlaub einreicht.
Eltern haben bei Erkrankung ihrer Kinder einen gesetzlichen Anspruch auf bezahlte Freistellung, wenn dieser nicht durch vertragliche Regelung ausgeschlossen wurde. In diesem Fall gilt § 45 SGB V, wonach jeder Elternteil Anspruch auf unbezahlte Freistellung vom Arbeitgeber und Krankengeldleistung der zuständigen Krankenkasse hat, wenn ein Kind unter 12 Jahren erkrankt ist und nicht durch andere versorgt werden kann. Der Anspruch ist pro Kind auf 10 Arbeitstage im Jahr bzw. 20 Arbeitstage im Jahr bei Alleinerziehenden beschränkt. Der Freistellungsanspruch nach § 45 SGB V ist immer unbezahlt, es sei denn eine anderweitige vertragliche Regelung sieht eine entsprechende Vergütung vor.
Die Gerichte gewähren regelmäßig einen Anspruch auf bezahlte Freistellung für die Dauer von 1 - 2 Tagen. Viele Tarifverträge regeln die Dauer abhängig vom einzelnen Anlass aber sehr detailliert. Ein Tarifvertrag ist jedoch verpflichtend nur dann anzuwenden, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber Mitglied der jeweiligen Tarifpartei sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt wurde.
Der Arbeitnehmer muss sich den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.
Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung, einer privaten Kranken- und Unfallversicherung oder Entschädigungen sind generell anrechnungsfrei.
Eine Anrechnung kann jedoch auch hier einzel- oder tarifvertraglich vereinbart werden.
Der Arbeitgeber muss über eine Arbeitsverhinderung rechtzeitig - also unverzüglich ab eigener Kenntnis - informiert werden. Auch wenn das Unterlassen der Unterrichtung nicht zum Verlust des Zahlungsanspruches führt, so ist dies dennoch eine Verletzung einer arbeitsrechtlichen Nebenpflicht, die im Wiederholungsfalle und nach entsprechender Abmahnung den Arbeitgeber ggf. zur Kündigung berechtigen kann.
