Der Anspruch auf
Schadensersatz statt der Leistung setzt gem. § 281 BGB voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur
Nacherfüllung bestimmt hat.
Der Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Nacherfüllung besteht darin, einerseits dem Verkäufer im Rahmen einer „zweiten Andienung“ eine letzte Chance einzuräumen, die zu seinen Leistungspflichten zählende Verschaffung einer mangelfreien Sache (§ 433 I 2 BGB) vorzunehmen und so eine
Rückabwicklung des Vertrags zu vermeiden und andererseits zu gewährleisten, dass der Käufer das erhält, was er nach dem Vertrag zu beanspruchen hat. Wer eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung nicht setzt und durch eine voreilige Selbstvornahme dem Schuldner die Nacherfüllungsmöglichkeit nimmt, verliert nach der Grundkonzeption des BGB seine Mangelrechte.
Die Fristsetzung muss im Hinblick auf die Rechtsfolge eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten; ein höfliches Drängen auf Vertragserfüllung oder die Aufforderung an den Schuldner, sich über seine Leistungsbereitschaft zu erklären, genügen daher nicht. Es reicht aus, wenn der Gläubiger durch das ernsthafte Verlangen nach „sofortiger“, „unverzüglicher“ Leistung oder ähnliche Formulierungen zu erkennen gibt, dass dem Schuldner nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum für die Leistung zur Verfügung steht.
