Eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs „neu für alt“ kommt bei der Beseitigung eines Werkmangels auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller bis zur Mängelbeseitigung keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Das werkvertragliche Mängelrecht kennt eine solche Kürzung des Kostenvorschussanspruchs nicht - der Unternehmer trägt die vollständigen Nacherfüllungskosten.
Kein Vorteilsausgleich „neu für alt“ im werkvertraglichen Mängelrecht
Im Werkvertragsrecht kommt eine Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs „neu für alt“ aufgrund der Beseitigung eines Mangels nicht in Betracht - und zwar auch dann nicht, wenn sich der Mangel erst relativ spät auswirkt und der Besteller bis zur Mängelbeseitigung keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Dies gilt für das Recht, das auf nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge Anwendung findet (Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB).
Bisherige Rechtslage und Abgrenzung zur früheren Rechtsprechung
Nach den auf Treu und Glauben gemäß § 242 BGB beruhenden Grundsätzen der Vorteilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser stehen, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, 09.11.2023 - Az: VII ZR 92/22; BGH, 10.07.2008 - Az: VII ZR 16/07). Diese ursprünglich zum Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze fanden nach der Rechtsprechung des BGH entsprechende Anwendung auch im werkvertraglichen Mängelrecht (vgl. BGH, 17.05.1984 - Az: VII ZR 169/82). In der bisherigen Rechtsprechung - sämtlich zu Verträgen ergangen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurden - wurde ein Vorteilsausgleich wegen eines Abzugs „neu für alt“ zumindest ausnahmsweise für möglich gehalten, wenn sich ein Mangel einerseits relativ spät auswirkt und der Besteller andererseits keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, 17.05.1984 - Az: VII ZR 169/82; BGH, 13.09.2001 - Az: VII ZR 392/00; BGH, 27.09.2018 - Az: VII ZR 45/17).
Das werkvertragliche Mängelrecht differenziert in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. § 635 Abs. 2 BGB verpflichtet den Unternehmer, sämtliche zur Mangelbeseitigung notwendigen Aufwendungen zu tragen, ohne eine Einschränkung dieser Pflicht nach dem Zeitpunkt der Mangelbeseitigung vorzusehen. Dass der Gesetzgeber bewusst keinen über die gezogenen Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich vorgesehen hat, zeigt sich auch am Regelungsgefüge des § 635 Abs. 4 BGB: Selbst für den Fall der Neuherstellung des Werks - bei dem Vorteile in Form einer längeren Lebensdauer und ersparter Unterhaltungsaufwendungen besonders naheliegen - verweist das Gesetz lediglich auf die Herausgabe gezogener Nutzungen (§§ 346 bis 348, § 100 BGB), nicht aber auf einen weitergehenden Vorteilsausgleich für die mit dem neuen Werk verbundenen Vorteile. Ein anderweitiger gesetzgeberischer Wille ist nicht erkennbar.
Synallagma des Werkvertrags als entscheidendes Abgrenzungskriterium
Die Nacherfüllung und ihre Kosten bilden bei wertender Betrachtung keine Rechnungseinheit mit Vorteilen, die sich aus einer späten Mangelbeseitigung ergeben. Der Nacherfüllungsanspruch ist die Fortsetzung des auf Herstellung des Werks gerichteten Erfüllungsanspruchs und steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Vergütungsanspruch des Unternehmers (vgl. BGH, 19.01.2017 - Az: VII ZR 301/13; BGH, 08.10.2020 - Az: VII ARZ 1/20). Durch die Umsetzung des Nacherfüllungsanspruchs erhält der Besteller erstmals das Werk in der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und damit ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung. Vorteile, die daraus entstehen können, dass die Mangelbeseitigung erst nach längerer Zeit erfolgt, haben keinen Bezug zum Synallagma des Werkvertrags und damit zur Äquivalenz von Herstellungs- und Vergütungspflicht. Diesen Vorteilen stehen keine Nachteile zu Lasten des Unternehmers gegenüber, weshalb sie nicht als Rechnungseinheit mit den Nacherfüllungskosten verbunden sind.
Ausnahme: Sowieso-Kosten bleiben anrechenbar
Unberührt von diesem Grundsatz bleibt die anerkannte Ausnahme für sogenannte „Sowieso-Kosten“: Soweit im Rahmen der Mangelbeseitigung Kosten anfallen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Herstellung von vornherein teurer gewesen wäre, ist der Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB um diese Kosten zu kürzen (vgl. BGH, 17.05.1984 - Az: VII ZR 169/82; BGH, 27.09.2018 - Az: VII ZR 45/17; BGH, 14.11.2017 - Az: VII ZR 65/14). In diesen Fällen sind Vor- und Nachteile tatsächlich zu einer Rechnungseinheit verbunden, da andernfalls das dem Parteiwillen entsprechende Äquivalenzverhältnis von Herstellungs- und Vergütungspflicht gestört würde. Diese Konstellation ist von der hier behandelten Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs „neu für alt“ strikt zu trennen.
Mitverschulden des Bestellers als mögliche Korrekturgröße
Offen gelassen wurde, ob unter dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Kürzung des Kostenvorschussanspruchs in Betracht kommen könnte, wenn die Mangelbeseitigung relativ spät erfolgt, dieser Zeitablauf bewusst vom Besteller herbeigeführt wird und dem Unternehmer dadurch wesentlich höhere Mangelbeseitigungskosten entstehen. Ein solcher Sachverhalt war im entschiedenen Fall weder festgestellt noch vorgetragen.
