Anlageberatungsvertrag und Prüfungspflicht der Bank: Plausibilitätsprüfung genügt nicht

Auch ein vermögender und erfahrener Großunternehmer handelt bei der Anlage seines Privatvermögens als Verbraucher, sodass er eine ausländische Bank am deutschen Wohnsitzgericht verklagen kann und deutsches Recht gilt. Empfiehlt eine Bank einen Fonds, dessen Funktionsweise, steuerliche Risiken und Rückflussrisiken sie nur oberflächlich auf Plausibilität geprüft hat, ohne dies offenzulegen, haftet sie wegen Verletzung der Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag auf Schadensersatz.

Welcher Sachverhalt lag der vorliegenden Entscheidung zugrunde?

Die Entscheidung befasst sich mit der Frage der Haftung einer Schweizer Privatbank für eine fehlerhafte Kapitalanlageberatung. Ein in Deutschland wohnender Großunternehmer hatte auf Empfehlung der Bank in einen Fonds investiert, dessen Geschäftsmodell auf sogenannten Cum-Ex-Geschäften beruhte. Die für den wirtschaftlichen Erfolg erforderliche Erstattung von Kapitalertragsteuer blieb aus. Der Anleger verlangte Rückzahlung des Anlagebetrags nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Fondsanteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Entscheidung behandelt zunächst eine Reihe internationalprivatrechtlicher und prozessualer Fragen und anschließend die materiellen Beratungspflichten.

Ist das Verfahren wegen einer Feststellungsklage der Bank in der Schweiz auszusetzen?

Eine Aussetzung nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ kommt nur in Betracht, wenn das später angerufene Gericht über denselben Anspruch zwischen denselben Parteien zu entscheiden hat. Ob die ausländische Rechtshängigkeit früher eingetreten ist, entscheidet das deutsche Gericht selbständig und ohne Bindung an die Rechtsansicht oder die Feststellungen des ausländischen Gerichts. Verfahrensrechtliche Zwischenentscheidungen wie Aussetzungsbeschlüsse sind keine „Entscheidungen” im Sinne der Art. 32, 33 LugÜ und daher nicht anzuerkennen.

Für die Frage der Anspruchsidentität gilt die sogenannte Kernpunkttheorie. Maßgeblich ist, ob die Verfahren auf demselben Sachverhalt und derselben Rechtsvorschrift beruhen und denselben Gegenstand haben (vgl. EuGH, 08.12.1987 - Az: 144/86; EuGH, 06.12.1994 - Az: C-406/92; EuGH, 20.12.2017 - Az: C-467/16). Dass der Antrag im einen Verfahren negativ (Feststellung der Nichthaftung), im anderen positiv (Schadensersatz) formuliert ist, ändert daran nichts. Im Streitfall ging es in beiden Verfahren im Kern um dieselbe Gesamtforderung aus demselben Beratungsvertrag. Eine zunächst erhobene Teilklage war nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Anspruchs mit eigenem Kern beschränkt. Das früher angerufene deutsche Gericht blieb daher auch hinsichtlich einer späteren Klageerweiterung das zuerst angerufene Gericht. Eine Aussetzung schied deshalb aus. Dass ein Gericht im Ausland sein Verfahren ebenfalls ausgesetzt hat, begründet keine Entscheidungsprärogative des dortigen Gerichts. Bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch kann das später angerufene Gericht im Einzelfall von einer Aussetzung absehen; dafür bestand hier kein Anhaltspunkt.

Wann sind deutsche Gerichte international zuständig?

Die internationale Zuständigkeit richtete sich nach dem Luganer Übereinkommen, das intertemporal nach Art. 63 Abs. 1 LugÜ anwendbar war. Deutsche Gerichte sind nach Art. 15 Abs. 1 lit. c, Art. 16 Abs. 1 Var. 2 LugÜ zuständig, wenn der Anleger als Verbraucher handelt, seinen Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat hat und die Bank ihre Tätigkeit auf diesen Staat ausgerichtet hat.

Der Verbraucherbegriff ist eng auszulegen und nach der Stellung der Person im konkreten Vertrag sowie nach dessen Natur und Zielsetzung zu bestimmen, nicht nach ihrer subjektiven Stellung. Dieselbe Person kann bei einem Geschäft Verbraucher, bei einem anderen Unternehmer sein (vgl. EuGH, 03.07.1997 - Az: C-269/95; EuGH, 20.01.2005 - Az: C-464/01). Maßgeblich sind Inhalt, Art und Zweck des Vertrages sowie die objektiven Umstände bei Vertragsschluss. Nach diesen Maßstäben gilt Folgendes:

Die Anlage des Privatvermögens dient keinem beruflichen oder gewerblichen Zweck. Dafür sprachen hier insbesondere, dass sämtliche Vertragsunterlagen den Anleger persönlich unter seiner Privatanschrift als Vertragspartei nannten, die Anlage über ein privat geführtes Konto abgewickelt und das Finanzierungsdarlehen ihm persönlich gewährt wurde. Die Angabe „Unternehmer” bei der Kontoeröffnung beantwortet lediglich die Frage nach dem Beruf und gibt keinen Aufschluss über den Zweck des konkreten Geschäfts. Dass sich ein Unternehmer von Berufs wegen auch mit Kapitalanlagen befasst, ordnet nicht jedes Geschäft der Verwaltung des eigenen Vermögens der beruflichen Sphäre zu.

Weder die Vermögensverhältnisse noch der Umfang oder die Komplexität der Anlage schließen die Verbrauchereigenschaft aus. Auch vermögende Anleger können schutzbedürftig sein, und die Abgrenzung muss nach klaren, vorhersehbaren und abstrakten Kriterien erfolgen. Aus denselben Gründen ist Erfahrung oder Risikofreude des Anlegers unerheblich; ebenso die formularmäßige Bestätigung, professioneller Anleger zu sein, zumal wenn sie nicht gegenüber der Bank abgegeben wurde (vgl. Schweizerisches Bundesgericht, 04.08.1995, BGE 121 III 336). Die Inanspruchnahme externer Berater, etwa eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters, spricht nicht gegen die Verbrauchereigenschaft. Die bloße Hinzuziehung von Unternehmensmitarbeitern für administrative Tätigkeiten ändert am privaten Charakter ebenfalls nichts. Ohne Bedeutung sind ferner die Herkunft des eingesetzten Kapitals (hier: zuvor einem Gesellschafterkonto entnommen) und die beabsichtigte spätere Verwendung des Anlageerlöses. Auch eine Anzahl früherer Anlagegeschäfte begründet nicht ohne Weiteres eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit, solange kein planmäßiger Geschäftsbetrieb vorliegt.

Eine Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach Art. 23 Abs. 5 LugÜ unwirksam, wenn sie den Voraussetzungen des Art. 17 LugÜ nicht genügt.

Welches Recht ist anzuwenden?

Auf den Vertrag findet nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO das Recht des Staates Anwendung, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Verbraucherbegriff ist hier nach den Erwägungsgründen Nr. 7 und Nr. 24 der Rom I-VO im Einklang mit der EuGVVO bzw. dem LugÜ auszulegen, eher noch weiter (vgl. Staudinger/Magnus, Neubearbeitung 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 38, 47; BeckOK-BGB/Spickhoff, 45. Ed. 1.11.2017, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 20). Die Anlageberatung ist eine Finanzdienstleistung und wurde nicht ausschließlich außerhalb des Aufenthaltsstaates erbracht, sodass der Ausschlussgrund des Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO nicht eingreift.

Eine ausdrückliche Rechtswahl kann auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen. Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung beurteilen sich nach Art. 3 Abs. 5, 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem gewählten Recht, hier also dem Schweizer Recht. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO darf die Rechtswahl bei Verbraucherverträgen jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen seines Aufenthaltsstaates entzogen wird. Dazu zählen die §§ 305 ff. BGB, und zwar auch im Hinblick auf die Rechtswahlklausel selbst (vgl. BGH, 19.07.2012 - Az: I ZR 40/11). Ein Günstigkeitsvergleich ist demnach bereits bei der Prüfung der Rechtswahlklausel vorzunehmen. Dem Nachteil, dass der Verbraucher ein für ihn möglicherweise günstigeres gewähltes Recht verlieren kann, lässt sich dadurch begegnen, dass er sich nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen muss.

Nach deutschem Recht ist eine Rechtswahlklausel, die sich auf alle Rechtsbeziehungen und damit auch auf einen später und inhaltlich völlig verschieden geschlossenen Anlageberatungsvertrag erstreckt, nach § 307 BGB unangemessen, wenn der Konto- und Depotvertrag weder ein Rahmenvertrag noch ein allgemeiner Bankvertrag für alle künftigen Geschäfte ist. Zudem ist sie intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie entgegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO auch außervertragliche Ansprüche einbezieht. Schließlich ist sie nach der Rechtsprechung des EuGH missbräuchlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG, wenn sie beim Verbraucher den Eindruck erweckt, es sei ausschließlich das gewählte Recht anzuwenden, ohne ihn über den Schutz durch die zwingenden Bestimmungen seines Aufenthaltsstaates zu unterrichten (vgl. EuGH, 28.07.2016 - Az: C-191/15). Ein konkludentes Einverständnis mit der Rechtswahl durch Prozessverhalten liegt nicht vor, wenn der Anleger mit Vorschriften beider Rechtsordnungen argumentiert und an seinem Vortrag festhält, die Bedingungen nicht erhalten zu haben.

Wann kommt ein stillschweigender Anlageberatungsvertrag zustande?

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder deren Berater an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, wird das darin liegende Angebot stillschweigend durch Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, 28.05.2013 - Az: XI ZR 420/10; BGH, 19.03.2013 - Az: XI ZR 431/11; BGH, 06.07.1993 - Az: XI ZR 12/93). Ob ein Beratungsvertrag ausnahmsweise zu verneinen ist, ist eine Frage der Würdigung der Umstände des Einzelfalls nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Ausnahmen kommen insbesondere in Betracht, wenn die Bank keine Beratung anbietet, etwa als reine „Execution only”-Direktbank. Ebenso, wenn der Kunde ausdrücklich auf Beratung verzichtet und auf dem Abschluss ohne Beratung besteht (vgl. BGH, 14.05.1996 - Az: XI ZR 188/95), wenn er gezielt ein zuvor ausgesuchtes Produkt ordert (vgl. BGH, 19.05.1998 - Az: XI ZR 216/97) oder wenn er, durch einen Steuerberater beraten, gezielt ein bestimmtes Steuersparmodell zeichnet bzw. ein Darlehen zu Spekulationszwecken aufnimmt und Aufträge zu ihm von dritter Seite empfohlenen Papieren erteilt (vgl. BGH, 12.03.1996 - Az: XI ZR 232/95). Erfahrung des Kunden und Beratung durch Dritte wirken sich zwar auf Inhalt und Umfang der Beratungspflicht aus, lassen die Beratungspflicht als solche aber nicht entfallen. Nur wenn für die Bank offensichtlich erkennbar ist, dass der Kunde bereits vollständig und richtig informiert ist, kann dies anders sein.

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Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.