Die (wörtlichen) Anträge vom 25. April 2021,
§ 5 der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 18. April 2021 durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen,
sind bereits unzulässig.
Die in der Hauptsache bestehenden Rechtsschutzformen der Verwaltungsgerichtsordnung schließen einen Popularrechtsbehelf aus, §§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Deshalb ist mit Blick auf die Akzessorietät des vorläufigen Rechtsschutzes auch im Eilrechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO erforderlich, dass die Antragsteller antragsbefugt sind. Dies setzt voraus, dass es jedenfalls möglich erscheint, dass ihnen eine Verletzung in eigenen Rechten droht oder sie einen Anspruch auf das begehrte öffentlich-rechtliche Handeln haben. Nach diesen Maßstäben sind die wörtlich verstandenen Anträge unzulässig. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass die Antragsteller ein von ihrer konkreten schulrechtlichen Situation unabhängiges subjektiv-öffentliches Recht auf generelle Außervollzugsetzung der Testpflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht für alle Berliner Schülerinnen und Schüler haben.
Die Anträge der anwaltlich vertretenen Antragsteller hätten aber auch dann keinen Erfolg, wenn man sie entgegen ihrem Wortlaut unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels (§§ 122, 88 VwGO) dahingehend verstehen wollte, sie begehrten festzustellen, dass sie ohne Test auf das Coronavirus SARS-CoV-2 zur Teilnahme am Präsenzunterricht berechtigt sind.
Die so verstandenen Anträge wären zwar nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft, jedoch unbegründet.
In der Sache ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen der Antragsteller in einem gegen den Antragsgegner gerichteten Hauptsacheverfahren auszugehen.
Die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung – SchulHygCoV-19-VO) vom 24. November 2020, eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 17. April 2021 (GVBl. S. 386).
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule, vorbehaltlich der nachfolgenden Regelungen über den Nachweis einer vollständigen Impfung nur gestattet, wenn sie sich an zwei nicht aufeinanderfolgenden Tagen in der Woche, an denen für sie ein Unterrichts- oder Betreuungsangebot in Präsenz angeboten wird, einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis jeweils negativ ausgefallen ist. Ein negatives Testergebnis in diesem Sinne liegt nach Satz 3 vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in der Schule einen Point-of-Care(PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung vornimmt, dessen Ergebnis negativ ist, wobei der Test unter Aufsicht einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters des sonstigen pädagogischen Personals durch zuführen ist (Nr. 1), oder ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care(PoC)-Antigen-Tests vorlegt, das den Anforderungen des § 6b Absatz 1 und 2 der ZweitenSARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. InfSchMV) - mit der Maßgabe entspricht, dass es nicht älter als 24 Stunden ist (Nr. 1). Weitere Einzelheiten regeln die Sätze 4 bis 8.
Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 SchulHygCoV-19-VO begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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