Die Antragstellerin, die die 11. Klasse der Fachoberschule in Bayern besucht, beantragt, § 18 Abs. 4 der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
Nach dieser Regelung haben erfordert die Teilnahme am Präsenzunterricht und an Präsenzphasen des Wechselunterrichts sowie an der Notbetreuung und Mittagsbetreuung einen negativen Test in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, der zweimal wöchentlich vorzunehmen ist.
Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Maßnahme nach § 18 Abs. 1 und 4 12. BayIfSMV mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat. Die Antragstellerin geht fehl in der Annahme, dass sich die angegriffene Regelung auf die Ermächtigungsgrundlage des § 29 IfSG stützen würde, so dass ihre Verweisung auf die Senatsentscheidung vom 2. März 2021 (Az: 20 N E 21.353) zur sog. „Testpflicht in Pflegeheimen“ nicht weiterführt.
Die Regelung in § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, weil sie sich bei summarischer Prüfung an die Vorgaben in § 28a IfSG hält. Durch die streitgegenständliche Regelung wird keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert, weil die Erfüllung der Testung nicht vom Antragsgegner erzwungen werden kann. Vielmehr trifft durch § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV Schülerinnen und Schüler die Obliegenheit, ein entsprechendes negatives Testergebnis vorzuweisen, um am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. Erfüllen Schülerinnen und Schüler diese Testobliegenheit nicht, findet für sie Distanzunterricht und Distanzlernen statt. So verstanden, ist § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV in rechtlicher Sicht voraussichtlich nicht zu beanstanden.
Zur Begründung kann zunächst auf die Senatsrechtsprechung verwiesen werden. Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der Schulschließungen hat der Senat abgelehnt. Auch die Regelungen, inzidenzabhängig Präsenzunterricht in Schulen durchzuführen, hat der Senat als voraussichtlich rechtmäßig erachtet.
Nach dieser Regelung haben erfordert die Teilnahme am Präsenzunterricht und an Präsenzphasen des Wechselunterrichts sowie an der Notbetreuung und Mittagsbetreuung einen negativen Test in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, der zweimal wöchentlich vorzunehmen ist.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung des § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV ist abzulehnen, weil der in der Hauptsache zu erhebende Normenkontrollantrag bei summarischer Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg hat. Eine weitergehende Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Norm bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Maßnahme nach § 18 Abs. 1 und 4 12. BayIfSMV mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat. Die Antragstellerin geht fehl in der Annahme, dass sich die angegriffene Regelung auf die Ermächtigungsgrundlage des § 29 IfSG stützen würde, so dass ihre Verweisung auf die Senatsentscheidung vom 2. März 2021 (Az: 20 N E 21.353) zur sog. „Testpflicht in Pflegeheimen“ nicht weiterführt.
Die Regelung in § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, weil sie sich bei summarischer Prüfung an die Vorgaben in § 28a IfSG hält. Durch die streitgegenständliche Regelung wird keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert, weil die Erfüllung der Testung nicht vom Antragsgegner erzwungen werden kann. Vielmehr trifft durch § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV Schülerinnen und Schüler die Obliegenheit, ein entsprechendes negatives Testergebnis vorzuweisen, um am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. Erfüllen Schülerinnen und Schüler diese Testobliegenheit nicht, findet für sie Distanzunterricht und Distanzlernen statt. So verstanden, ist § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV in rechtlicher Sicht voraussichtlich nicht zu beanstanden.
Zur Begründung kann zunächst auf die Senatsrechtsprechung verwiesen werden. Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der Schulschließungen hat der Senat abgelehnt. Auch die Regelungen, inzidenzabhängig Präsenzunterricht in Schulen durchzuführen, hat der Senat als voraussichtlich rechtmäßig erachtet.
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VGH Bayern, 18.04.2021 - Az: 20 NE 21.1036
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