Fristlose Kündigung wegen unentschuldigten Fehlen des Arbeitnehmers

Nicht jede Kündigung ist zulässig. ➠ Lassen Sie sich beraten.
Grundsätzlich kann nur bei vergeblichem Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung von der für den wichtigen Grund notwendigen Beharrlichkeit des Pflichtverstoßes ausgegangen werden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Schlosserhelfer im Messebau beschäftigt. Die Beklagte, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit Messebau befasst, hatte aus Gründen der Pandemie bis Ende Juli 2021 keine Aufträge. Deshalb hatte sie für den Zeitraum von März 2020 bis zum 02.08.2021 Kurzarbeit „Null“ angeordnet. Für die Zeit ab dem 02.08.2021 deutete sich für die Beklagte ein möglicher Auftrag an. Deshalb wandte sie sich per E-Mail und per WhatsApp mit der Mitteilung an alle Beschäftigten, man möge am 02.08.2021 in der Firma erscheinen. Der Kläger erschien nicht. Eine Nachfrage der Beklagten beim Kläger vom 02.08.2021 blieb ohne Antwort. Am 17.08.2021 kehrte der Kläger aus P zurück, wo er sich bis zu diesem Zeitpunkt aufgehalten hatte, und schrieb per WhatsApp an einen Mitarbeiter der Beklagten: „Guten Tag, heute Abend bin ich wieder in D und wollte fragen, ob ich morgen früh wieder in die Firma gehen soll, oder erst sobald mein Urlaub offiziell vorbei ist. Liebe Grüße, O “. Auf diese Anfrage erhielt der Kläger keine Antwort.

Unter dem Datum des gleichen Tages, nämlich des 17.08.2021, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am 18.08.2021 zugegangen. Die Beklagte hat diese Kündigung nicht hilfsweise als ordentliche Kündigung ausgesprochen, die Kündigung wurde aber später im Rechtsstreit durch das Arbeitsgericht als eine solche hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ausgelegt.

Mit der seit dem 06.09.2021 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt.

Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, das KSchG sei also anwendbar. Er sei in der Zeit vom 19.07.2021 bis 20.08.2021 im Urlaub in P gewesen. Dieser Urlaub sei schriftlich beantragt worden und zwar am 15.06.2021 bei der Sekretärin der Beklagten, der Zeugin K (Beweisantritt: Vernehmung der Zeugin K ). Am 18.07.2021 sei dieser Urlaub auf seine Nachfrage hin vom Geschäftsführer N mündlich genehmigt worden (Beweis: Vernehmung des Zeuge H ). Diesem Geschäftsführer habe er auch mitgeteilt, dass er vorhabe, nach P zu verreisen. Die WhatsApp-Nachricht mit der Arbeitsaufforderung zum 02.08.2021 habe er zwar gelesen, aber nicht auf sich bezogen, da er davon ausgegangen sei, diese Nachricht sei nur an diejenigen Mitglieder der Gruppe gerichtet gewesen, die nicht im Urlaub oder aus anderen Gründen verhindert seien. Die Kündigung sei jedenfalls schon deshalb als fristlose oder verhaltensbedingte ordentliche Kündigung unwirksam, weil er nie eine Abmahnung erhalten habe.

Der Beklagte hat vorgetragen, sie beschäftige nicht mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Dem Kläger sei für den hier streitigen Zeitraum kein Urlaub genehmigt worden. Es liege auch kein schriftlicher Urlaubsantrag vor. Ein Urlaubsanspruch habe nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts während der Kurzarbeit nicht entstehen können. Ein entsprechendes Informationsschreiben habe der Kläger zuvor unterschrieben. Am 02.08.2021 sei der Kläger unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. Sie habe ihn wegen des unentschuldigten Fehlens mit Schreiben vom 06.08.2021 abgemahnt. Der Kläger habe die Abmahnung auch erhalten (Beweis: Parteivernehmung). Danach habe der Kläger angekündigt, am 17.08.2021 zur Arbeit zu erscheinen. Er sei aber nicht erschienen. Deshalb sei schließlich die Kündigung ausgesprochen worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.01.2022 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung zwar nicht fristlos, wohl aber nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sein Ende gefunden habe. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Ein wichtiger Grund, der die fristlose Kündigung habe rechtfertigen können, sei nicht feststellbar. Aus den Darlegungen der Beklagten ergebe sich nicht, warum am 02.08.2021 eine Arbeitspflicht bestanden haben solle, wo doch bis zum 02.08.2021 Kurzarbeit angeordnet gewesen sei; es ergebe sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten, dass tatsächlich kein Urlaubsantrag des Klägers eingegangen sei, ein bloßes Bestreiten reiche in diesem Kontext jedenfalls nicht; es ergebe sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten, dass dem Kläger eine Abmahnung zugegangen sei, da auch hierzu jede Konkretisierung der Darlegung fehle. Die somit unwirksame fristlose Kündigung könne in eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Als eine solche ordentliche Kündigung sei sie nämlich mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wirksam. Aus den Darlegungen des Klägers könne nicht geschlossen werden, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer:innen beschäftigt seien. Er trage die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung dieser Tatsache. Deshalb sei es notwendig gewesen, wenigstens andeutungsweise Namen zu benennen und so weit seine Darlegung zu konkretisieren, dass die Beklagte sich auf diese Darlegung habe einlassen können. Das sei nicht geschehen. Deshalb sei die Kündigungsschutzklage, soweit sie sich gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wende, unbegründet. Der allgemeine Feststellungsantrag sei bereits unzulässig, da es an anderen im Raume stehenden Beendigungstatbeständen fehle. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag sei unzulässig, weil sein Wortlaut nicht bestimmt genug gewesen sei.

Gegen dieses ihr am 10.02.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.02.2022 Berufung eingelegt und sie hat diese am 16.03.2022 begründet. Nur die Beklagte hat ein Rechtsmittel eingelegt, so dass sich der Gegenstand des Berufungsverfahrens auf die Frage beschränkt, ob die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hat beenden können.

Zur Begründung der Berufung hat die Beklagte geltend gemacht, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend ausführlich aufgeklärt. Wenn es das getan hätte, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorgelegen habe. Ihr, der Beklagten, sei gar „nichts anderes übrig geblieben“, als das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Es sei unstreitig, dass aus Gründen der Pandemie bis zum Ende des Monats Juli 2021 keine Aufträge vorgelegen hätten; es sei unstreitig, dass Kurzarbeit Null bis zum 02.08.2021 angeordnet worden sei; es sei unstreitig, dass der Kläger schriftlich – und von ihm durch seine Unterschrift bestätigt – über die Tatsache informiert worden sei, dass während der Kurzarbeit Null keine Urlaubsansprüche entstehen könnten. Die „zwingende rechtliche Folge“ sei hiernach gewesen, dass der Kläger am 03.08.2021 wieder zur Arbeit habe erscheinen müssen und zwar selbständig, ohne dass er hätte aufgefordert werden müssen. Die Behauptung des Klägers, er habe einen genehmigten Urlaub in Anspruch genommen, sei „unlogisch“ und „wirres Zeug“, denn der Kläger habe doch selbst die Information unterschrieben, dass während der Kurzarbeit ein Urlaubsanspruch nicht entstehe. Dass es sich hier um „wirres Zeug“ handele, sei das Arbeitsgericht nicht willens gewesen zu erkennen. Der Kläger habe in der wichtigen Phase der Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit gefehlt. Trotz Aufforderung habe er seine Arbeitsleistung beharrlich verweigert. Sie sei daher „gezwungen“ gewesen, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Hierzu führte das Gericht aus:

Das Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 30.09.2021 beendet hat. Die Beklagte war nicht, wie sie meint, „gezwungen“ das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden. Vielmehr war es als milderes Mittel geboten, zunächst eine Abmahnung auszusprechen.

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