Schwellenwert § 23 KSchG: Freie Mitarbeiter, Geschäftsführer, Beiräte - wer zählt wirklich als Arbeitnehmer?

Unterschreitet ein Betrieb den Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG, findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung - die Beweislast hierfür trägt zwar grundsätzlich der Arbeitnehmer.

Personen, die keine weisungsgebundene, fremdbestimmte Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausüben - wie Geschäftsführer, Beiräte oder freie Mitarbeiter - zählen bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht mit.

Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes und Schwellenwert nach § 23 KSchG

Das Kündigungsschutzgesetz findet gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur Anwendung, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Ermittlung dieses Schwellenwerts setzt voraus, dass ausschließlich Personen berücksichtigt werden, die als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne tätig sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die vertraglich geschuldete Leistung muss dabei im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbracht werden. Wesentliches Merkmal ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit. Arbeitnehmer ist demnach nur derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Personen, die - wie typischerweise Geschäftsführer, Beiratsmitglieder oder freie Mitarbeiter - keinerlei Weisungen unterliegen und ihre Tätigkeit sowie Arbeitszeit eigenverantwortlich gestalten, erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Sie sind bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 KSchG nicht zu berücksichtigen, auch wenn sie im Betrieb regelmäßig tätig sind oder eine faktische Leitungsfunktion ausüben. Der Umstand, dass jemand als „faktischer Geschäftsführer“ wahrgenommen wird, spricht dabei eher gegen als für eine persönliche Abhängigkeit, da Geschäftsführer typischerweise nicht weisungsgebunden tätig sind.

Abgestufte Darlegungs- und Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen des § 23 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. BAG, 26.06.2008 - Az: 2 AZR 264/07). Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast entwickelt: Bei fehlender eigener Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers genügt es, wenn dieser die Beschäftigung von mehr als zehn Arbeitnehmern lediglich behauptet. Daraufhin ist es Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer zu erklären und die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu benennen. Der Arbeitnehmer kann sich sodann auf die vom Arbeitgeber genannten Beweismittel stützen und Anhaltspunkte vortragen, die gegen die Darstellung des Arbeitgebers sprechen. Ergibt die daraufhin vom Gericht erhobene Beweisaufnahme keine Klärung, trägt der Arbeitnehmer die objektive Beweislast.

Bleibt die Beweisaufnahme unergiebig oder bestätigt sie die Angaben des Arbeitgebers, so geht dies zu Lasten des Arbeitnehmers. Eine eingehende Würdigung von Zeugenaussagen ist in diesem Fall nicht stets veranlasst, wenn selbst etwaige Zweifel an deren Richtigkeit nicht dazu führen könnten, dass das Gegenteil als bewiesen gilt. Entscheidend ist, ob sich aus objektiven Umständen oder dem Inhalt der Aussagen konkrete Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit ergeben.

Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer

Die wirksame Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung zugestellt wurde. Die Art und Weise der Zustellung richtet sich nach § 65 Abs. 2 SGB X und damit nach dem jeweils anwendbaren Landesrecht. In Bayern ist das Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG) maßgeblich. Danach kann eine Behörde nach Art. 5 VwZVG gegen Empfangsbekenntnis zustellen; in diesem Fall ist das im Empfangsbekenntnis angegebene Datum der Zustellung maßgeblich.

Zu unterscheiden ist diese Form der Zustellung von der Zustellung mittels Einschreiben nach Art. 4 VwZVG. Nur bei der postalischen Einschreibzustellung gilt der Bescheid erst am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugegangen (vgl. LAG Hamm, 09.11.2000 - Az: 8 Sa 1016/00). Bei einer Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist eine solche Zustellungsfiktion nicht anwendbar; maßgeblich ist ausschließlich das dokumentierte Zustelldatum. Ergibt sich aus dem Widerspruchsbescheid, dass der Zustimmungsbescheid zu einem bestimmten Datum mittels Empfangsbekenntnis zugestellt wurde, und sprechen keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Angabe, gilt dieses Datum als nachgewiesen. Wird die Kündigung erst nach diesem Datum ausgesprochen und zugestellt, liegt kein Verstoß gegen § 88 Abs. 2 und 3 SGB IX vor.

Anzumerken ist schließlich, dass selbst bei Anwendung der Drei-Tages-Frist im Rahmen des § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 BGB der dritte Tag nach einer Aufgabe zur Post an einem Freitag nicht erst der folgende Mittwoch wäre; vielmehr endet die Frist am darauffolgenden Montag, sofern keine Sonn- oder Feiertagsregelung eingreift.

Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug

Ansprüche auf Vergütung aus Annahmeverzug gemäß §§ 611, 615 BGB setzen ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Ist das Arbeitsverhältnis durch eine wirksame Kündigung beendet worden, bestehen für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Vergütungsansprüche.