Kleinbetriebsklausel im Kündigungsschutz: Zählt der Gekündigte beim Schwellenwert noch mit?

Bei der Berechnung des für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes maßgeblichen Schwellenwerts ist der gekündigte Arbeitnehmer auch dann mitzuzählen, wenn die Kündigung gerade auf der unternehmerischen Entscheidung beruht, den betreffenden Arbeitsplatz künftig nicht mehr zu besetzen. Maßgeblich ist die im Kündigungszeitpunkt noch bestehende, bisherige Beschäftigtenzahl, nicht die erst durch die Kündigung herbeizuführende künftige Betriebsgröße.

Was verbirgt sich hinter der Kleinbetriebsklausel des Kündigungsschutzgesetzes?

Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG finden die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes - insbesondere der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 KSchG - keine Anwendung auf Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, wobei zur Berufsbildung Beschäftigte ausgenommen bleiben. Zur Ermittlung dieses Schwellenwerts bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation des Betriebs sowie einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung. Nicht die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist entscheidend, sondern die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist.

Ist der gekündigte Arbeitnehmer bei der Schwellenwertberechnung mitzuzählen, wenn gerade sein Arbeitsplatz entfallen soll?

Der bloße unternehmerische Entschluss, den Betrieb künftig dauerhaft mit einer geringeren Belegschaft fortzuführen, führt nicht dazu, dass die zu diesem Zweck ausgesprochenen Kündigungen dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes von vornherein entzogen wären. Wird wegen Betriebsstilllegung gekündigt, kommt für die Ermittlung des Schwellenwerts allein ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht; maßgeblich ist, wann der Betrieb noch eine reguläre Tätigkeit entfaltet und wie viele Arbeitnehmer hierfür eingesetzt wurden. Nichts anderes gilt für die Betriebseinschränkung: Die unternehmerische Entscheidung führt lediglich dazu, dass künftig eine andere, geringere Regelbeschäftigtenzahl bestehen soll. Im Kündigungszeitpunkt selbst ist für den Betrieb jedoch noch die bisherige Beschäftigtenzahl kennzeichnend, da zu diesem Zeitpunkt nicht feststeht, ob sich die der Kündigung zugrunde liegende Unternehmerentscheidung tatsächlich verwirklichen lässt und die beabsichtigten Kündigungen wirksam zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse führen. Diese Wertung entspricht der Rechtsprechung zu den vergleichbaren Schwellenwertregelungen der §§ 17 ff. KSchG und §§ 111 ff. BetrVG, wonach bei Betriebsstilllegung und Betriebseinschränkung ebenfalls nur der Rückblick auf die bisherige Beschäftigtenzahl maßgeblich ist (vgl. BAG, 08.07.1989 - Az: 2 AZR 624/88; BAG, 10.12.1996 - Az: 1 ABR 43/96).

Würde man dagegen den gekündigten Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz nach dem Kündigungsentschluss entfallen soll, von vornherein aus der Berechnung des Schwellenwerts herausnehmen, könnte sich der Arbeitgeber durch den bloßen Kündigungsentschluss der Überprüfung seiner Kündigung am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes entziehen. Dies widerspräche Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Zudem müsste in einem solchen Fall bereits im Rahmen der Schwellenwertberechnung inzident die Sozialwidrigkeit der Kündigung geprüft werden, da eine sozialwidrige und damit unwirksame Kündigung die für den Betrieb kennzeichnende Beschäftigtenzahl gerade nicht abzusenken vermag.

Wie ist die Zahl der im Betrieb tätigen Personen im Einzelnen zu ermitteln?

Bei der Feststellung der maßgeblichen Beschäftigtenzahl sind auch Teilzeitkräfte nach Maßgabe des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG anteilig zu berücksichtigen. Nicht mitzuzählen sind demgegenüber Personen, die im Rahmen eines Betriebspraktikums tätig werden, ohne dass zwischen den Beteiligten ein Arbeitsverhältnis besteht; dies gilt sowohl für die Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 KSchG als auch für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG (vgl. BAG, 18.11.1999 - Az: 2 AZR 89/99). Steht die Beschäftigtenzahl unter Einbeziehung sämtlicher zu berücksichtigender Personen fest, ist auf dieser Grundlage zu beurteilen, ob der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebliche Schwellenwert überschritten wird und der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes damit zur Anwendung gelangt.

Welche Bedeutung hat dies für die Sozialauswahl und den verfassungsrechtlichen Mindestschutz?

Findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, ist im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zunächst der Kreis der mit dem gekündigten Arbeitnehmer vergleichbaren Arbeitnehmer zu bestimmen; hierfür bedarf es tatrichterlicher Feststellungen zur Vergleichbarkeit der jeweiligen Tätigkeiten und Positionen. Findet das Kündigungsschutzgesetz dagegen keine Anwendung, kann sich gleichwohl aus dem verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz vor Kündigungen ergeben, dass eine getroffene Auswahlentscheidung soziale Gesichtspunkte nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt hat. Dabei ist zu beachten, dass sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Kündigung neben betrieblichen Gründen auch auf weitere, in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände - etwa erhebliche Krankheitszeiten und dadurch verursachte wirtschaftliche Belastungen - berufen kann, was der Berücksichtigung von Unterschieden in der sozialen Schutzbedürftigkeit im Einzelfall entgegenstehen kann (vgl. BAG, 21.02.2001 - Az: 2 AZR 15/00).