Im Verfahren der
Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (
§ 558 Abs. 1 BGB) bestimmt sich die der Berechnung der
Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) zu Grunde zu legende Ausgangsmiete auch im Falle einer
Mietminderung wegen eines nicht behebbaren
Mangels in Form nicht unerheblicher
Wohnflächenabweichung (
§ 536 Abs. 1 BGB) nach der vertraglich vereinbarten Miete.
Mietminderungen (§ 536 Abs. 1 BGB) bleiben bei der für die Berechnung der Kappungsgrenze maßgebenden Ausgangsmiete nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unberücksichtigt. Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung gilt bei nicht unerheblichen Wohnflächenabweichungen nichts anderes. Insbesondere kommt es auf den Umstand, dass derartige Mängel unbehebbar sind, nicht an.
Ohnehin wird die Wohnflächenabweichung bei der weiteren Grenze der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete berücksichtigt. Die Größe der Wohnung (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) ist nach der tatsächlichen und nicht nach der vertraglich vereinbarten Wohnfläche zu berechnen. Somit wird an dieser Stelle den schutzwürdigen Belangen des Mieters hinreichend Rechnung getragen und im Ergebnis vermieden, dass er eine im Verhältnis zur Wohnfläche überhöhte Miete zahlt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in einem
Wohnraummietvertrag angegebene Wohnfläche, auch bei einer „ca.“-Angabe, im Allgemeinen zugleich eine dahingehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung.
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