Kickback-Falle: Wenn die Bank beim Anlagetipp heimlich mitverdient

Eine anlageberatende Bank muss ungefragt darüber aufklären, dass sie aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen eines Fonds eine Rückvergütung erhält. Eine Prospektübergabe erst im Beratungsgespräch, in dem die Anlage gezeichnet wird, genügt dafür nicht.

Verschwiegene Rückvergütungen bei Kapitalanlagen

Wird eine Kapitalanlage, etwa eine Beteiligung an einem Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft, durch eine Bank vermittelt, kommt regelmäßig ein Anlageberatungsvertrag zustande. Aus diesem Vertrag ergeben sich Aufklärungspflichten der Bank. Streitig ist häufig, ob und in welchem Umfang die Bank darüber informieren muss, dass sie für die Vermittlung der Anlage Zahlungen des Fondsinitiators oder der Fondsgesellschaft erhält.

Im zu beurteilenden Fall hatte ein Anleger gemeinsam mit seiner Ehefrau nach Beratung durch einen Mitarbeiter der Bank zwei Fondsbeteiligungen gezeichnet. Die Bank erhielt laut Fondsprospekt für die Eigenkapitalvermittlung jeweils 8,5 % des gezeichneten Kommanditkapitals, ohne dass dies in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde. Der Anleger verlangte Schadensersatz und Rückabwicklung.

Wann besteht eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen?

Eine Bank ist aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. BGH, 09.03.2011 - Az: XI ZR 191/10; BGH, 08.05.2012 - Az: XI ZR 262/10).

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden. Ihr Rückfluss an die beratende Bank wird dem Anleger nicht offenbart, sondern erfolgt hinter seinem Rücken. Dadurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen. Er kann aber das besondere Interesse der Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Die Aufklärungspflicht schützt damit vor einem verdeckten Interessenkonflikt des Beraters.

Wie unterscheiden sich Rückvergütungen von Innenprovisionen?

Von den aufklärungspflichtigen Rückvergütungen sind versteckte Innenprovisionen abzugrenzen. Diese sind in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlageobjekts enthalten und werden nicht aus offen ausgewiesenen Positionen gezahlt. Maßgeblich für die Einordnung als Rückvergütung ist, ob die Zahlung aus offen ausgewiesenen Positionen an die Bank fließt.

Konkret wurde die Provision von 8,5 % des Zeichnungskapitals nicht in den Kosten des Fondsobjekts versteckt, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen an die Bank geleistet. Die Anleger, die neben der Zeichnungssumme ein Agio von 5 % zahlten, hätten darüber aufgeklärt werden müssen. Dass die Bank für die Eigenkapitalvermittlung eine feste Gebühr in Prozent des Kommanditkapitals und keinen Anteil am Agio erhielt, ändert daran nichts.

Wann ist eine Provision umsatzabhängig?

Eine Provision ist umsatzabhängig, wenn ihre Höhe vom Umfang der vermittelten Beteiligungen abhängt. Ob dies der Fall ist, kann das Revisionsgericht anhand der Prospektangaben selbst auslegen (vgl. BGH, 08.05.2012 - Az: XI ZR 262/10).

Im vorliegenden Fall bemaß sich die Provision nach dem tatsächlich vermittelten Kommanditkapital, das auch höher als das prospektierte Volumen von 150 Mio. EUR ausfallen konnte. Die Anzahl der vermittelten Beteiligungen beeinflusste somit die Vertriebsprovision. Die Annahme einer umsatzunabhängigen Festgebühr war rechtsfehlerhaft. Eine Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Provisionen bis zu einer bestimmten Höhe, etwa bis ungefähr 15 %, kommt für Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen nicht in Betracht.

Genügt die Übergabe des Prospekts als Aufklärung?

Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch durch Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (vgl. BGH, 08.05.2012 - Az: XI ZR 262/10).

Voraussetzung ist jedoch, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann. Erfolgt die Übergabe erst im Beratungsgespräch, in dem die Anlage auch gezeichnet wird, genügt dies nicht. Ein Anleger, dem der Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wurde, darf ihn unbeachtet lassen und muss ihn nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (vgl. auch BGH, 08.07.2010 - Az: III ZR 249/09).

Vorliegend wurde ein 62 Seiten umfassender Prospekt erst im Zeichnungsgespräch übergeben. Eine Kenntnisnahme des Inhalts vor der Anlageentscheidung war dadurch nicht möglich, sodass weder mündlich noch durch den Prospekt eine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgte.

Kann sich die Bank auf einen Rechtsirrtum berufen?

Eine anlageberatende Bank kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (vgl. BGH, 29.06.2010 - Az: XI ZR 308/09). Auch aus der Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen lässt sich nichts anderes herleiten. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Beratung entnommen werden (vgl. BGH, 19.07.2011 - Az: XI ZR 191/10). Die gegen diese Rechtsprechung gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, 08.12.2011 - Az: 1 BvR 2514/11).

Der Hinweis, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe eine Aufklärungspflicht über derartige Provisionsformen noch nicht ausdrücklich statuiert, führt daher nicht zum Ausschluss des Verschuldens.

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.