Corona-Pandemie: 2G-Regelung im Einzelhandel

Der im Wege des Normenkontrolleilverfahrens gestellte Antrag,

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag der Antragstellerin außer Vollzug zu setzen,

ist bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin begehrt, § 8 Abs. 1 Nr. 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) vom 14. Dezember 2021, zuletzt geändert durch die Landesverordnung zur Änderung der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 23. Dezember 2021 (nachfolgend: Corona-BekämpfVO vom 14. Dezember 2021), bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag (vorläufig) außer Vollzug zu setzen. Die Antragstellerin wendet sich damit gegen die ihr auferlegte Vollziehung der „2G-Regelung“ im Einzelhandel. Der so verstandene Antrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO ist zulässig. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Eine entsprechende Bestimmung ist in § 67 Landesjustizgesetz enthalten. Die Antragstellerin wendet sich gegen § 8 Abs. 1 Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 14. Dezember 2021, mithin gegen eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Danach kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, stellen. Es genügt, dass hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen werden, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen, wobei die Antragstellerin durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung selbst die mögliche Rechtsverletzung erlitten oder zu erwarten haben muss. Es erscheint zumindest möglich, dass die angegriffene Regelung, die eine Zugangsbeschränkung für die Einzelhandelsfilialen der Antragstellerin in Schleswig-Holstein zur Folge hat, die Antragstellerin in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletzt.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt hat; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig.

2. Der Antrag ist indes unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.

Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 8 Abs. 1 Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 14. Dezember 2021 aus; denn ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache erweist sich aller Voraussicht nach als erfolglos. Die Regelung beruht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage (a) und stellt sich voraussichtlich als formell (b) und materiell rechtmäßig (c) dar. Bei unterstellten offenen Erfolgsaussichten fällt eine Folgenabwägung darüber hinaus zu Lasten der Antragstellerin aus (d).