Die Vollstreckung einer
Umgangsregelung durch Ordnungsmittel nach
§ 89 FamFG setzt eine vorherige Belehrung voraus. Fehlt die Belehrung, ist sie vor der Festsetzung eines Ordnungsgeldes nachzuholen.
Ein Vollstreckungsverfahren zur Durchsetzung einer Umgangsentscheidung nach §§ 86 ff. FamFG bildet ein selbstständiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG. Es richtet sich nach besonderen Verfahrensvorschriften und wird mit einer Endentscheidung abgeschlossen. Hieraus folgt, dass auf Vollstreckungsverfahren, die nach dem 31. August 2009 eingeleitet wurden, ausschließlich das neue Verfahrensrecht anzuwenden ist - unabhängig davon, wann der zugrunde liegende Umgangstitel ergangen ist. Maßgeblich ist allein der Zeitpunkt der Einleitung des Vollstreckungsverfahrens, nicht derjenige des Ausgangstitels.
§ 89 Abs. 2 FamFG verpflichtet das Gericht, in einem Beschluss, der die Herausgabe einer Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung hinzuweisen. Diese Belehrungspflicht tritt an die Stelle der nach früherem Recht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 6 FGG erst im Vollstreckungsverfahren erforderlichen Androhung des Zwangsmittels. Der Gesetzgeber verfolgte damit das Ziel, die Warnfunktion für den Pflichtigen bereits in das Ausgangsverfahren zu verlagern und so das spätere Vollstreckungsverfahren zu beschleunigen und eine Verlagerung des Streits über die Hauptsache in das Vollstreckungsverfahren zu verhindern (BT-Drucks. 16/6308 S. 218). Der Hinweis ist grundsätzlich bereits in den Tenor der vollstreckbaren Entscheidung aufzunehmen und steht nicht im Ermessen des Gerichts. Er ist auch dann zwingend, wenn die zu vollstreckende Entscheidung nicht das Umgangsrecht, sondern die Umgangspflicht eines Elternteils betrifft, die ohnehin nur im Ausnahmefall nach § 89 FamFG vollstreckt werden kann.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung war umstritten, ob eine unter altem Recht nach § 33 FGG ausgesprochene Zwangsgeldandrohung einen Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ersetzen kann. Eine Mindermeinung bejahte dies mit dem Argument, die juristischen Unterschiede zwischen Zwangs- und Ordnungsmitteln seien nicht so erheblich, dass sie eine erneute Warnung erforderten. Sowohl Zwangsgeld nach altem Recht als auch Ordnungsmittel setzten eine schuldhafte Zuwiderhandlung voraus, und die jeweiligen Höchstbeträge seien vergleichbar. Eine andere Auslegung entwerte bestehende Vollstreckungstitel und verkehre das Reformziel - Beschleunigung des Vollstreckungsverfahrens - in sein Gegenteil.
Die weit überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur lehnt eine Gleichstellung ab. Der entscheidende Unterschied liegt im rechtlichen Charakter der jeweiligen Vollstreckungsmittel. Zwangsmittel nach § 33 FGG dienten ausschließlich als Beugemittel, also der Einwirkung auf den Willen des Pflichtigen mit dem Ziel künftiger Befolgung. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar. Ordnungsmittel nach § 89 FamFG haben demgegenüber neben dem Beugecharakter auch Sanktionscharakter: Sie können - und das ist der wesentliche Unterschied zum früheren Recht - auch noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (BT-Drucks. 16/6308 S. 218). Der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG muss dem Pflichtigen deshalb nicht nur die Möglichkeit eines Beugemittels vor Augen führen, sondern auch auf die weitergehende Möglichkeit nachträglicher Sanktionierung hinweisen. Eine bloße Zwangsgeldandrohung nach altem Recht leistet dies nicht vollständig.
Fehlt der erforderliche Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG - wie typischerweise in Übergangsfällen, in denen der Umgangstitel noch unter altem Recht ergangen ist und daher noch keine entsprechende Belehrung enthält -, ist die Belehrung vor Festsetzung eines Ordnungsmittels zunächst nachzuholen. Dies ist jederzeit möglich und hindert eine spätere Vollstreckung nicht dauerhaft. Die mit der Nachholung verbundene Verzögerung ist auf eine begrenzte Zahl von Übergangsfällen beschränkt und durch den hinzugekommenen Sanktionscharakter des Ordnungsmittels aus Gründen des Schuldnerschutzes gerechtfertigt. Die Nachholung kann auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen, sofern eine detaillierte und vollstreckbare Umgangsregelung als Voraussetzung der Vollstreckbarkeit nach § 89 FamFG bereits vorliegt.
