Im zu entscheidenden Fall war im Rahmen einer privaten Ebay-Versteigerung über ein gebrauchtes Kabelmodem zur Bewerbung der angebotenen Ware ein
Produktfoto verwendet, an dem der späteren Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte zustehen.
Der private Anbieter wurde wegen dieses Verstoßes abgemahnt, wobei der Verstoß konkret bezeichnet wurde und zur Zahlung von 300 Euro Schadenersatz, 176,50 Euro Aufwendungsersatz sowie zur Unterlassung der Veröffentlichung des Fotos aufgefordert wurde.
Der Anspruch auf Schadenersatz gemäß Lizenzanalogie folgt aus
§ 97 Abs. 2 UrhG. Das ausschließliche Nutzungsrecht an dem streitgegenständlichen Foto gemäß
§ 31 Abs. 1 S.2, Abs. 3 UrhG wurde dadurch verletzt, dass er das Foto in dem Ebay-Angebot öffentlich zugänglich gemacht wurde, ohne die hierfür erforderliche Lizenz erworben zu haben. Dem Beklagten fällt Fahrlässigkeit zur Last, weil er sich vor der Nutzung des Fotos hätte vergewissern müssen, ob dieser urheberrechtlich geschützte Rechte anderer entgegen stehen. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Foto über Internet-Suchmaschinen frei zugänglich auffindbar war, weil die freie Auffindbarkeit nicht zugleich bedeutet, dass keine Rechte an dem Foto bestehen.
Die Höhe des Schadenersatzes berechnet sich nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie.
Wesentlicher Bedeutung kommt dabei auch zu, ob das Foto zu privaten oder gewerblichen Zwecken genutzt worden ist. Im hiesigen Fall liegt privates Handeln des Beklagten vor. Für die Einordnung als gewerblicher Anbieter hat zunächst die Klägerseite aus ihr zugänglichen Informationen näher einen Sachverhalt vorzutragen, der Gewerblichkeit nahe liegend erscheinen lässt. Dann trifft die Beklagtenseite anschließend eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, warum im Einzelfall doch lediglich privates Handeln gegeben ist.
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