Die Antragstellerin, die die 4. Grundschulklasse in Bayern besucht, beantragt, § 18 Abs. 4 der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (12. BayIfSMV vom 5.3.2021, BayMBl. 2021 Nr. 171) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 9. April 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 261), die mit Ablauf des 18. April 2021 außer Kraft tritt (§ 30 12. BayIfSMV), durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
Hierzu führte das Gericht aus:
Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Ein in der Hauptsache zu erhebender Normenkontrollantrag gegen § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV hat unter Anwendung des Prüfungsmaßstabs im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO bei summarischer Prüfung keinen Erfolg. Eine Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus.
Der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung des § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV ist abzulehnen, weil der in der Hauptsache zu erhebende Normenkontrollantrag bei summarischer Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg hat. Eine weitergehende Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Norm bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Maßnahme nach § 18 Abs. 1 und 4 12. BayIfSMV mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat.
Die Regelung in § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, weil sie sich bei summarischer Prüfung an die Vorgaben in § 28a IfSG hält. Durch die streitgegenständliche Regelung wird keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert, weil die Erfüllung der Testung nicht vom Antragsgegner erzwungen werden kann. Vielmehr trifft durch § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV Schülerinnen und Schüler die Obliegenheit, ein entsprechendes negatives Testergebnis vorzuweisen, um am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. Erfüllen Schülerinnen und Schüler diese Testobliegenheit nicht, findet für sie Distanzunterricht und Distanzlernen statt. So verstanden, ist § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV in rechtlicher Sicht voraussichtlich nicht zu beanstanden.
Die Konzeption in § 18 12. BayIfSMV, inzidenzabhängig Präsenz-, Wechsel- und Distanzunterricht durchzuführen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Regelung ist auch verhältnismäßig.
Wird nach diesen Regelungen Präsenzunterricht durchgeführt, so steht die daran gebundene Testobliegenheit der Schülerinnen und Schüler in Bayern derzeit wohl mit höherrangigem Recht im Einklang. Der Senat geht bei der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage insbesondere aufgrund der im aktuellen Situationsbericht des RKI geschilderten Entwicklung der Infektions- und Gefährdungslage davon aus, dass auch die ausschließliche Durchführung von Distanzunterricht mit der einhergehenden Schließung der Schulen sogar bei sog. Abschlussklassen gerechtfertigt wäre. Dennoch steht die Entscheidung des Verordnungsgebers, Schülerinnen und Schülern in Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 100 überschritten wird, in der Jahrgangsstufe 4 der Grundschulstufe, der Jahrgangsstufe 11 der Gymnasien und der Fachoberschulen sowie in Abschlussklassen bzw. in Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen die 7-Tage-Inzidenz zwischen 50 und 100 liegt, Präsenzunterricht stattfinden zu lassen, soweit dabei der Mindestabstand von 1,5 m durchgehend und zuverlässig eingehalten werden kann, oder Wechselunterricht zu unterrichten (§ 18 Abs. 1 Satz 3 Nrn. 1 und 2 12. BayIfSMV) mit den Anforderungen des § 28a IfSG im Einklang. Denn nach §§ 32 Satz 1, 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG kann der Verordnungsgeber einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausnehmen, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Hierzu hat der Antragsgegner in der Begründung zur Verordnung (BayMBl. 2021 Nr. 262) ausgeführt:
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