Nachrückrecht statt Nachwahl: Minderheitenschutz gilt auch bei Ersatzfreistellungen im Betriebsrat

Scheidet ein im Wege der Verhältniswahl nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in die Freistellung gewähltes Betriebsratsmitglied vorzeitig aus, rückt automatisch das nächste Mitglied derselben Vorschlagsliste nach - eine Nachwahl durch Mehrheitsentscheid ist unzulässig und anfechtbar. Der bei der ursprünglichen Freistellungswahl eingeführte Minderheitenschutz wirkt damit für die gesamte Amtszeit des Betriebsrats fort.

Gesetzliche Ausgangslage und Regelungslücke

Nach § 38 Abs. 1 BetrVG ist eine Mindestzahl von Betriebsratsmitgliedern von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die Wahl der freizustellenden Mitglieder erfolgt gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG grundsätzlich nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, sofern mehrere Wahlvorschläge vorliegen. Das Betriebsverfassungsgesetz enthält jedoch keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds während der laufenden Amtszeit vorzeitig endet - sei es durch Abberufung, Erlöschen der Mitgliedschaft gemäß § 24 Abs. 1 BetrVG oder durch freiwilligen Verzicht des Freigestellten. Diese Lücke ist planwidrig: Die in § 38 Abs. 1 BetrVG normierte Mindestzahl freizustellender Mitglieder gilt nicht nur für die Ausgangswahl, sondern für die gesamte Amtszeit. Eine dauerhaft unterschrittene Freistellungszahl bedarf daher zwingend eines Ausgleichs.

Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

Die Frage der Nachbesetzung war in Rechtsprechung und Schrifttum lange umstritten. Ein Teil der Auffassungen plädierte für eine Nachwahl nach Mehrheitsgrundsätzen (vgl. LAG Berlin, 09.06.1995 - Az: 16 TaBV 8/94). Ein anderer Teil forderte aus Gründen des Minderheitenschutzes die vollständige Neuwahl aller Freigestellten. Eine weitere Ansicht befürwortete das automatische Nachrücken aus der ursprünglichen Vorschlagsliste in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, teils verbunden mit dem Vorbehalt eines gesonderten Betriebsratsbeschlusses. Das Bundesarbeitsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 1992 die Grundsatzfrage der entsprechenden Anwendbarkeit des § 25 BetrVG ausdrücklich offengelassen und lediglich für den Fall der erschöpften Vorschlagsliste entschieden, dass eine Mehrheitswahl zulässig sei (vgl. BAG, 28.10.1992 - Az: 7 ABR 2/92).

Analoge Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG

Die Regelungslücke ist durch entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu schließen. Diese Norm ordnet für den Fall des Ausscheidens gewählter Betriebsratsmitglieder das automatische Nachrücken des nächsten Kandidaten aus der jeweiligen Vorschlagsliste an und setzt damit den Minderheitenschutz bei Verhältniswahlen konsequent um. Ihre Übertragung auf Freistellungswahlen ist sachgerecht, weil der gesetzgeberische Grundgedanke - der Schutz von Minderheiten durch Listenproportionalität - in beiden Konstellationen gleichermaßen trägt.

Verfassungsrechtliche und gesetzgeberische Grundlage des Minderheitenschutzes

Der Minderheitenschutz bei Freistellungswahlen hat sowohl eine gesetzgeberische als auch eine verfassungsrechtliche Grundlage. Mit dem Änderungsgesetz vom 1. Januar 1989 (BGBl. I 1988, S. 2312 ff.) wurde die Verhältniswahl als Regelfall bei Freistellungen eingeführt, um Minderheiten und kleineren Gewerkschaften die aktive Mitarbeit im Betriebsrat zu ermöglichen. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt betont, dass die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit auch das Recht auf gleichberechtigte Beteiligung an Personalvertretungswahlen umfasst (vgl. BVerfG, 23.03.1982 - Az: 2 BvL 1/81; BVerfG, 16.10.1984 - Az: 2 BvL 20 und 21/82; BVerfG, 24.02.1999 - Az: 1 BvR 123/93). Die Ausstrahlungswirkung des Art. 9 Abs. 3 GG gebietet es, den Minderheitenschutz auch bei der Lückenfüllung im Betriebsverfassungsrecht zu berücksichtigen.

Reichweite und Grenzen des Listenschutzes

Der Listenschutz erstreckt sich ausschließlich auf die in der ursprünglichen Verhältniswahl abgegebenen Wahlvorschläge - nicht kürzer, aber auch nicht weiter. Daraus folgen drei wesentliche Konsequenzen: Erstens scheidet eine vollständige Neuwahl aller Freigestellten aus, weil sie über die ursprünglichen Vorschlagslisten hinausginge und dem Gebot der Kontinuität der Betriebsratsarbeit widerspräche. Zweitens ist bei Erschöpfung der Vorschlagsliste eine Mehrheitswahl des Ersatzmitglieds zulässig, weil der Listenschutz nicht weiter reicht als der Wahlvorschlag selbst. Drittens erfasst der Schutz nicht solche Betriebsratsmitglieder, die erst nach der Freistellungswahl in den Betriebsrat nachgerückt sind. Innerhalb dieser Grenzen jedoch gilt: Das nachrückende Mitglied wird automatisch freizustellendes Betriebsratsmitglied, ohne dass es eines gesonderten Betriebsratsbeschlusses bedarf.

Wahl-Anfechtbarkeit bei Verstoß

Wird entgegen diesen Grundsätzen eine Nachwahl durchgeführt, liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren im Sinne des entsprechend anwendbaren § 19 Abs. 1 BetrVG vor. Eine so durchgeführte Wahl ist anfechtbar.

Im zu entscheidenden Fall hatte ein von der Minderheitsliste vorgeschlagenes Betriebsratsmitglied auf die Freistellung verzichtet; daraufhin wählten die Mitglieder der Mehrheitsliste ein eigenes Mitglied in die frei gewordene Freistellung. Da das nächste Mitglied der ursprünglichen Minderheitsliste automatisch nachgerückt war, fehlte es an einem rechtlichen Raum für diese Nachwahl. Die Nachwahl war daher für unwirksam zu erklären, und der Betriebsrat war verpflichtet, der Arbeitgeberin gemäß § 38 Abs. 2 Satz 5 BetrVG das nachgerückte Mitglied der Minderheitsliste als freizustellendes Betriebsratsmitglied bekanntzugeben.

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