Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst darf bei Interessenkonflikt untersagt werden

Nach § 3 Abs. 4 Satz 2 TV-L darf ein öffentlicher Arbeitgeber eine entgeltliche Nebentätigkeit untersagen, wenn sie objektiv geeignet ist, seine berechtigten Interessen, etwa sein öffentliches Ansehen und das Vertrauen in seine Neutralität, zu beeinträchtigen. Eine konkrete Gefährdung muss nicht nachgewiesen werden; eine nicht fernliegende, objektiv nachvollziehbare Gefahr genügt.

Was regelt der TV-L zur Nebentätigkeit?

Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 TV-L haben Beschäftigte Nebentätigkeiten gegen Entgelt ihrem Arbeitgeber rechtzeitig vorher schriftlich anzuzeigen. Gemäß Satz 2 kann der Arbeitgeber die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn sie geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Die Vorschrift steht mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit im Einklang.

Mit Inkrafttreten des TV-L wurde das Nebentätigkeitsrecht reformiert. Nach § 11 Satz 1 BAT waren auf die Nebentätigkeit von Angestellten die für Beamte geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Diese Verweisung wurde aufgehoben, sodass das Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst insoweit grundsätzlich vom Beamtenrecht abgekoppelt ist. Die zu § 11 BAT ergangene Rechtsprechung lässt sich daher nicht auf § 3 Abs. 4 TV-L übertragen. Anders als im Beamtenrecht bedarf die Ausübung einer Nebentätigkeit keiner Erlaubnis des Arbeitgebers. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ihre Arbeitskraft grundsätzlich nur im vertraglich geschuldeten Maße zur Verfügung stellen müssen.

§ 3 Abs. 4 TV-L begründet ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Regelmäßig genügt die Anzeige der Nebentätigkeit. Nur im Ausnahmefall darf der Arbeitgeber sie untersagen oder mit Auflagen versehen. Die Untersagung steht dabei nicht im freien Ermessen des Arbeitgebers. Vielmehr ermöglicht die Norm den Gerichten in Streitfällen den verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich der Interessen beider Vertragsparteien im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls.

Welche Bedeutung hat die Berufsfreiheit?

Eine rechtfertigungslose Untersagung einer Nebentätigkeit, ebenso wie ein generelles Verbot, wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Beruf im Sinne dieser Vorschrift ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage (vgl. BVerfG, 08.06.2010 - Az: 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07). Dazu zählt auch ein Zweitberuf (vgl. BVerfG, 16.03.2004 - Az: 1 BvR 1778/01) und damit die Freiheit, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen (vgl. BAG, 26.06.2001 - Az: 9 AZR 343/00), da auch Nebentätigkeiten einen Beitrag zur Lebensgrundlage leisten.

Die Untersagung durch den Arbeitgeber kann deshalb grundsätzlich nur wirksam sein, wenn dieser ein berechtigtes Interesse daran hat. Das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung und das Interesse des Arbeitgebers an der Unterlassung der Nebentätigkeit sind gegeneinander abzuwägen und soweit wie möglich zum Ausgleich zu bringen (vgl. BAG, 24.03.2010 - Az: 10 AZR 66/09).

Zwar sieht § 3 Abs. 4 Satz 2 TV-L seinem Wortlaut nach keine ausdrückliche Interessenabwägung vor. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis verlangt jedoch bei verfassungskonformer Auslegung die Berücksichtigung der Interessen beider Arbeitsvertragsparteien. Die in den beiden Alternativen der Vorschrift bezeichneten berechtigten Interessen sind im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen (vgl. BAG, 27.07.2016 - Az: 7 AZR 276/14) und anschließend gegen die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers abzuwägen. Ob eine Untersagung oder Einschränkung gerechtfertigt ist, haben die Gerichte für Arbeitssachen im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

Welche Anforderungen gelten für die Prognose des Arbeitgebers?

§ 3 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 TV-L setzt die objektive Eignung der Nebentätigkeit für eine Beeinträchtigung berechtigter Arbeitgeberinteressen voraus. Der Arbeitgeber muss insoweit eine Prognose treffen, die wie jede Prognose mit Unsicherheiten behaftet ist (vgl. BVerfG, 16.05.2012 - Az: 1 BvR 96/09). Ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung in absehbarer Zeit wird nicht verlangt. Es genügt die nicht fernliegende, objektiv nachvollziehbare Gefahr einer Beeinträchtigung.

Der Arbeitgeber darf jedoch nicht von unrealistischen Umständen ausgehen, welche die Annahme einer potentiellen Beeinträchtigung bei objektiver Betrachtung konstruiert erscheinen lassen. Im Streitfall trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Eignung der Nebentätigkeit zur Beeinträchtigung seiner berechtigten Interessen.

Welche Arbeitgeberinteressen sind „berechtigt“?

Welche Interessen berechtigt sind, bedarf der Prüfung im Einzelfall. Die Tarifnorm enthält keinen Katalog von Versagungsgründen wie § 99 Abs. 2 Satz 2 BBG. Dieser Katalog sowie die landesrechtlichen Vorschriften des Beamtenrechts können nicht herangezogen werden. Die Norm stellt im Gegensatz zu beamtenrechtlichen Vorschriften weder auf die „Besorgnis“ einer Beeinträchtigung noch auf „dienstliche“ Interessen ab, und die Tarifvertragsparteien haben sich bewusst vom Beamtenrecht gelöst.

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Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.