Kündigung in der Probezeit: Schwerbehindertenvertretung muss vollständig angehört werden

Eine Kündigung, die ausgesprochen wird, bevor die einwöchige Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung abgelaufen ist, ist unwirksam - auch in der Wartezeit. Ein bloßer Kenntnisnahme-Stempelaufdruck der Schwerbehindertenvertretung stellt keine abschließende Stellungnahme dar, die den vorzeitigen Ausspruch der Kündigung rechtfertigen könnte.

Welche Kündigungen erfasst § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX?

Gemäß § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt hat. Die Unwirksamkeitsfolge gilt für sämtliche Kündigungen, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können - einschließlich solcher, die innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen werden (vgl. BAG, 13.12.2018 - Az: 2 AZR 378/18). Sie tritt nicht nur bei gänzlich unterbliebener Beteiligung ein, sondern auch dann, wenn die Anhörung zwar stattgefunden hat, jedoch nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie bei der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG.

Stellungnahmefrist: Welche Frist gilt für die Schwerbehindertenvertretung?

§ 178 Abs. 2 SGB IX enthält keine ausdrückliche Regelung zu den Fristen, innerhalb derer die Schwerbehindertenvertretung Stellung nehmen muss. Diese planwidrige Regelungslücke ist durch analoge Anwendung des § 102 Abs. 2 BetrVG zu schließen. Danach hat die Schwerbehindertenvertretung Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens innerhalb einer Woche und gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Tagen mitzuteilen (vgl. BAG, 13.12.2018 - Az: 2 AZR 378/18).

Eine entsprechende Anwendung der jeweiligen personalvertretungsrechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder scheidet aus. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung für private und öffentliche Arbeitgeber unterschiedlich ausgestalten wollte. § 178 Abs. 2 SGB IX gilt hinsichtlich der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung einheitlich für öffentliche und private Arbeitgeber. Auch die Gesetzesmaterialien stellen einen ausdrücklichen Bezug zum Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG her (BT-Drs. 18/10523 S. 67). Der Umstand, dass der Gesetzgeber trotz mehrfacher Änderungen des SGB IX - zuletzt etwa durch das Teilhabestärkungsgesetz vom 02.06.2021 und das Gesetz zur Förderung eines inklusiven Arbeitsmarkts vom 06.06.2023 - keine eigene Fristenregelung in § 178 Abs. 2 SGB IX aufgenommen hat, spricht dafür, dass er in Kenntnis dieser Rechtsprechung keine Veranlassung mehr gesehen hat, die Frage abweichend zu regeln (vgl. BAG, 03.04.2025 - Az: 2 AZR 178/24).

Fristberechnung und Konsequenz für den Kündigungszeitpunkt

Die Wochenfrist beginnt mit Zugang des Anhörungsschreibens bei der Schwerbehindertenvertretung und endet gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des Tages der Folgewoche, der durch seine Benennung dem Zugangstag entspricht. Die Kündigung darf erst nach Ablauf dieser Frist - oder nach Eingang einer das Verfahren abschließenden Stellungnahme - erklärt werden.

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