Im
Kündigungsschutzprozess obliegt dem
Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des
Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe - soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen - zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen.
Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig „aus der Luft gegriffen“ ist - iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten.
Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen
Kündigung.
Der Kläger war bei der Beklagten als Stationskellner beschäftigt. Seine Aufgabe war der Verkauf von Speisen und Getränken. Er arbeitete allein an einer Kasse, an der er sich mit einer Karte anmelden musste, deren Weitergabe an Kollegen untersagt war. Der Kläger war gehalten, jeden Verkauf zu erfassen. Eine ordnungsgemäße Bonierung der verkauften Waren war bei geöffneter Kassenlade nicht möglich. Trinkgelder durften nicht in der Kasse aufbewahrt und nicht mit dem Umsatz und dem Wechselgeld vermischt werden. Nicht getrennt gehaltenes Trinkgeld sollte der Beklagten zustehen.
Am 2. November 2019 erhielten Mitarbeiter der Beklagten den Hinweis, dass die Kassenlade des Klägers über einen längeren Zeitraum offen stand. Bei ihrem Eintreffen arbeitete der Kläger an der Kaffeemaschine. Die Lade der ihm zugewiesenen Kasse war nach wie vor geöffnet. Seine Kassenkarte lag daneben. Daraufhin wurde eine Kassenkontrolle durchgeführt, die eine positive Differenz zwischen dem Ist- und dem Soll-Bestand der Kasse iHv. 28,90 Euro ergab.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2019 kündigte die Beklagte - nach Anhörung des Klägers und des
Betriebsrats - das
Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.
Dagegen hat sich Kläger rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Er habe die Kasse nicht bewusst offen gelassen. Ein Überschuss in der festgestellten Höhe könne sich leicht ergeben, zB durch versehentlich zu wenig herausgegebenes Wechselgeld oder den Erhalt eines „kleinen“ Trinkgelds. Außerdem habe er am 2. November 2019 die Toilette aufgesucht und Wechselgeld geholt. Während solcher Pausen könne es vorkommen, dass er seine Karte liegen lasse und ein Kollege mit ihr an seiner - des Klägers - Kasse arbeite. Dessen ungeachtet habe die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des
§ 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die offen stehende Kassenlade und die erhebliche positive Kassendifferenz begründeten zumindest den dringenden Verdacht, dass der Kläger Verkäufe absichtlich nicht boniert habe.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt diese ihren Klageabweisungsantrag weiter.
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