Wird eine
Änderungskündigung gerichtlich für unwirksam erklärt, besteht das
Arbeitsverhältnis fort und der
Arbeitgeber gerät in
Annahmeverzug, wenn er die Arbeitsleistung des
Arbeitnehmers nicht annimmt. Der Arbeitnehmer kann dann nach
§ 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit den §§ 293 ff. BGB die vereinbarte Vergütung für den Zeitraum des Annahmeverzugs verlangen.
Nach
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer jedoch auf das Arbeitsentgelt anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Diese Anrechnungsvorschrift stellt eine Sonderregelung zu § 615 Satz 2 BGB dar. Trotz nicht völlig identischen Wortlauts sind die Vorschriften inhaltsgleich. Nach beiden Bestimmungen ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet.
Die Einwendung des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG setzt zunächst voraus, dass dem Arbeitnehmer die angebotene Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben - etwa durch die Person des Arbeitgebers, die Art der Arbeit oder die sonstigen Arbeitsbedingungen. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III nicht abgestellt werden, weil es dort um einen anderen Regelungsgegenstand, nämlich den Schutz der Versichertengemeinschaft, geht.
Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.
Die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nicht generell schon deshalb zu bejahen, weil Änderungsschutzklage oder
Kündigungsschutzklage erhoben wurde. Den Arbeitnehmer trifft nur die Obliegenheit, seine Arbeitskraft zu aktuell zumutbaren Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Aussicht auf eine spätere Nachzahlung ist der gegenwärtigen Bezahlung nicht gleichzusetzen.
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