Schweigen des Arbeitgebers setzt AGG-Ausschlussfrist nicht in Gang

Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen beginnt im Fall einer Bewerbung erst mit dem Zugang einer auf den jeweiligen Bewerber bezogenen ausdrücklichen oder konkludenten Ablehnung durch den Arbeitgeber - ein bloßes Schweigen oder der Ablauf eines befristeten Stellenbesetzungszeitraums genügt hierfür grundsätzlich nicht. Zudem stellt die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ in einer Stellenausschreibung ohne sachliche Rechtfertigung eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft dar und begründet die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren.

Persönlicher Anwendungsbereich und Fristwahrung nach § 15 Abs. 4 AGG

Bewerber um ein Beschäftigungsverhältnis sind Beschäftigte im Sinne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG; vgl. BAG, 15.12.2016 - Az: 8 AZR 454/15). Machen sie einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend, müssen sie die Frist- und Formvorgaben des § 15 Abs. 4 AGG einhalten: Der Anspruch ist innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend zu machen, und nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss innerhalb von weiteren drei Monaten Klage erhoben werden.

Der Lauf der Zweimonatsfrist beginnt im Fall einer Bewerbung nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG mit dem Zugang der Ablehnung. Eine solche Ablehnung erfordert eine auf den konkreten Beschäftigten bezogene ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers, aus der sich aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass die Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat (vgl. BAG, 22.08.2013 - Az: 8 AZR 574/12; BAG, 17.08.2010 - Az: 9 AZR 839/08).

Bei der Ablehnung handelt es sich - abweichend von früherer Rechtsprechung - nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechend Anwendung finden (vgl. BAG, 25.04.2013 - Az: 6 AZR 49/12; BGH, 14.10.1994 - Az: V ZR 196/93). Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen nicht kraft eines Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten. Hieraus folgt: Ein bloßes Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers setzt die Frist grundsätzlich nicht in Gang (vgl. BGH, 09.12.2011 - Az: V ZR 131/11). Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Bewerber auf anderem Wege - also nicht durch eine Erklärung des Arbeitgebers - von der Erfolglosigkeit seiner Bewerbung erfährt.

Dieser Ansatz steht im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben. Der EuGH hat in der Entscheidung Bulicke (EuGH, 08.07.2010 - Az: C-246/09) klargestellt, dass die Frist in jedem Fall erst mit Kenntnis von der behaupteten Diskriminierung beginnt; dies ist nach der Gesetzesbegründung im Bewerbungsfall regelmäßig der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung, weshalb dieser den frühestmöglichen Fristbeginn darstellt (vgl. auch BAG, 21.06.2012 - Az: 8 AZR 188/11; BAG, 15.03.2012 - Az: 8 AZR 37/11; BAG, 15.03.2012 - Az: 8 AZR 160/11).

Keine Ablehnung durch befristete Stellenausschreibung

Der Ablauf eines in einer befristeten Stellenausschreibung angegebenen Besetzungszeitraums stellt keine Ablehnung im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG dar - auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber in der Ausschreibung ausdrücklich erklärt, jeder Bewerber gelte mit Fristablauf als abgelehnt. Eine solche vorweggenommene Erklärung fehlt schon deshalb am erforderlichen personellen Bezug, weil sie sich an eine unbestimmte Vielzahl potenzieller Bewerber richtet und keinen Bezug zur Bewerbung einer bestimmten Person aufweist.

In eng begrenzten Ausnahmefällen kann auf eine Ablehnung verzichtet werden, nämlich wenn sich das Erfordernis einer Ablehnung als bloße Förmelei darstellte, weil der Bewerber ohnehin sichere Kenntnis von der Erfolglosigkeit seiner Bewerbung hat. Dies ist etwa anzunehmen, wenn der Bewerber selbst unmissverständlich erklärt hat, ausschließlich in einem bestimmten Zeitraum zur Verfügung zu stehen und dieser abgelaufen ist, oder wenn die Arbeitsleistung ihrer Natur nach typischerweise nicht zu einem anderen Zeitpunkt erbracht werden kann - wie etwa bei bestimmten Saisonarbeiten. Bürotätigkeiten wie die Unterstützung beim Verfassen eines Buches fallen nicht darunter, da solche Tätigkeiten ihrer Art nach grundsätzlich zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können.

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