Es kommt durchaus vor, dass die Arbeit des
Arbeitnehmers vom
Arbeitgeber nicht abgenommen wird. In einem solchen Fall behält der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch. Normalerweise besteht auch kein Anspruch des Arbeitgebers auf Nachholung der Arbeitsleistung (
§ 615 BGB).
Dies gilt aber nur unter der Voraussetzung, dass auch ein
Arbeitsverhältnis vorliegt. Denn nur dann gelten die Arbeitnehmerrechte und es wird lediglich die Arbeitsleistung – nicht aber ein bestimmtes Ergebnis geschuldet. Bei Werkverträgen (z.B. bei freien Mitarbeitern) gilt dies nicht.
Bei einem Werkvertrag wird nämlich ein bestimmtes Ergebnis geschuldet, er ist erfolgs- und nicht tätigkeitsbezogen (§ 631 BGB).
Nicht jeder Werkvertrag ist auch wirklich ein Werkvertrag
Doch selbst dann, wenn zunächst ein Werkvertrag vereinbart wurde, muss rechtlich nicht zwingend ein solcher vorliegen. Wenn eine Einzelperson als Werkunternehmer auftritt, jedoch seine Vertragspflichten tätigkeitsbezogen sind und er kein Recht zur Substitution hat, den Dienstvertrag in sozialer/persönlicher Abhängigkeit erfüllen muss, damit also Weisungen befolgen muss und in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert ist, ist der Betroffene als Arbeitnehmer anzusehen (BAG, 25.09.2013 – Az:
10 AZR 282/12).
Welches Vertragsverhältnis vorliegt, ist anhand einer „Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls“ festzustellen. Widersprechen sich Papierform und tatsächliche Durchführung des Vertrags, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend.
Lohnverzug
Hat der Betroffene einen Anspruch auf seinen Arbeitslohn und zahlt der Arbeitgeber diesen dennoch nicht, so gerät der Arbeitgeber in Lohnverzug. Eine Mahnung ist nicht erforderlich – jedoch müssen ggf. arbeits- oder tarifvertragliche
Ausschlussfristen bestehen. Diese sehen vor, innerhalb welcher Frist Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden müssen. Nach Ablauf der Frist, kann der Anspruch verwirkt sein. Üblicherweise werden hier Fristen von drei bis sechs Monaten vereinbart.
Bei Lohnverzug hat der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 40,00 €. Diese Pauschale wird für jede verspätete Zahlung fällig.
Was ist zu tun?
Der Arbeitgeber sollte zunächst schriftliche zur Zahlung aufgefordert werden. Die Höhe der Forderung sollte aufgeführt und eine Zahlungsfrist gesetzt werden.
Bleibt die Zahlung weiter aus, kann der Arbeitgeber abgemahnt werden. Dies ermöglicht es dem Arbeitgeber, ggf. später fristlos zu kündigen. Hilft auch dies nicht, kann beim Arbeitsgericht eine Lohnklage eingereicht werden.
Bei Lohnverzug kann vom Arbeitgeber zudem die Zahlung von Verzugszinsen verlangt werden.
Sofern es zu einem erheblichen Zahlungsverzug kommt (mind. zwei Monatsgehälter), kann der Arbeitnehmer sein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht ausüben und nicht zur Arbeit gehen. Dies muss aber zwingend schriftlich angekündigt werden.
